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이다마코토 ( Makoto Ida ) 청주대학교 법학연구소 2010 法學論集 Vol.32 No.1
다수의 사람을 사망하게 하는 중대한 법익침해의 결과가 기업행위로 인하여 야기되었다면, 주로 사고방지를 담당하는 책임자의 과실형사책임이 논의된다. 조직과실(일본어로는 칸리-카시츠: 管理過失)이란 인적인 결함이나 물적인 결함으로 인한 조직의 흠결로 범죄결과가 발생한 경우를 말한다. 예컨대 관련 상가의 인적, 물적 방화시설이 제대로 작동하는지 관리해야 할 기업이사들이 그러한 관리의무를 제대로 수행하지 않아서 생긴 것이라면 조직과실책임을 진다. 감독과실(일본어로는 칸토쿠-카시츠: 監督過失)이란 하위직원의 위험한 행위를 감독해야 하는 상위직원이 감독의무를 제대로 수행하지 않는 경우를 말한다. 여기서 상위직원의 과실은 충분한 주의를 기울이지 않아서 하위직원이 과실행위를 하는 것을 방지하지 못한 점에 있다. 그러므로 감독과실은 간접적 과실이라고도 한다. 조직과실과 감독과실의 문제는 과거의 과실치사와 같은 전통적인 과실의 전제조건을 충족시킬 수 있는지, 그리고 만일 그렇다면 얼마나 충족시켜야 하는지가 그 핵심이다. 일본의 학설과 판례는 조직과실과 감독과실을 자주 부작위범으로 다루고 있다. 예컨대 호텔화재사건에서 호텔 경영과 고객의 투숙과 같은 작위를 다루는 것이 아니라, 방화의무의 해태와 같은 부작위로 다루어 사망의 결과를 가져온 형사책임을 묻는다. 이러한 부작위로의 구성은 충분한 근거가 있다. 기업행위를 거시적으로 보면 기업행위 배후에 있는 개인의 행위로 대체할 수 있기 때문이다. 그런데 결함이 있는 제품을 생산하고 공급하는 것은 기업을 운영하는 기업조직원 개인들의 작위행위로 보기에는 간단하지 않다. 특히 대기업에서 개별적인 기업조직원의 법익침해행위를 충분히 구체적으로 특정하는 것은 불가능하다. 그러므로 기업조직내부의 관련된 조직원개인이 법익침해를 방지하기 위한 행위를 적극적으로 할 수 있었는지 그리고 하여야 했는지가 촛점이 된다. 그래서 부작위로의 구성이 작위로의 구성보다도 기업조직원의 행위를 형법적으로 고찰하는데 더 적절한 것이다. 부작위로의 구성의 장점의 하나는 과실범죄의 주관적 제한을 보증인적 지위의 검토를 통해 기업경영자라는 인적 범주 안으로 한정시킬 수 있다는 것이다. 이러한 접근방식을 통해 직접행위자인 하위종업원만 처벌되고 기업경영자는 처벌되지 않는 정의롭지 못한 일을 피할 수 있다. 형법적인 조직책임은 거의 한 단계 낮아져서, 관련영업영역의 책임자에게로 전환된다. 동일한 과정이 자꾸 아래로 향하여 반복될 수 있다. 그러나 수직적 조직구조 속에서 상위의 경영자가 하위의 종업원에 대한 형법적 감독책임에서 벗어날 수 있는 길이 있다. 그것은 신뢰의 원칙에 기인한다. 그러나 일본의 학설과 판례는 다음과 같은 경우에 신뢰의 원칙을 적용하지 않고 있다. 일본의 여러 대형사고의 사례에서 알 수 있는 점은 예견가능성은 각각의 주의의무규범에 따라 상대적이라는 점이다. 예견 가능성은 단독으로 고려되는 것이 아니라, 늘 주의의무위반을 검토하는 중에 의미를 갖는다. 구체적이고 상황가변적이다. 과실규범이 행위를 유도하는 척도가 될 정도로 구체적으로 정해져야 된다고 보는 관점은 예측이 불가능한 다양한 영역에서는 행위지도기능이 어느 정도 깨져버리게 된다.그러므로 과실범의 구성요건이 헌법상의 명확성의 원칙에 부합해야 한다는 전제에 의문을 제기하는 것은 타당한 의문이다. 규범내용을 구체화시키는 지도원리는 일반화의 원칙에서 찾아야 한다. 여기서 피해자의 자기책임은 결정적인 관점이 될 수 없다. 강조할 점은 특히 이것이다: 다수의 분업적 협동작업을 통하여 법익침해가 발생한 경우, 개개인은 그에 대한 형사책임을 지는 것이 아니라, 단지 조직의 흠결 또는 구조적인 안전대책의 불비가 있을 경우에만 처벌되는 것이다. 또한 여기에 단체형벌을 도입할 형벌필요성이 있는지도 고려할 필요가 있다.
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이다 마코토,신양균,이평로 전북대학교 부설법학연구소 2011 法學硏究 Vol.33 No.-
이 논문은 일본 게이오 대학 『법학연구』 84권 9호(宮澤浩一教授 追悼号, 2011년 9월)에 게재된 이다 마코토(Makoto Ida) 교수의 논문 「最近の刑法学の動向をめぐる一考察」을 옮긴 것이다. 일본의 형법학은 우리나라의 학설이나 실무에도 다양한 형태로 영향을 미쳐왔지만, 개별 주제와 관련해서 관심을 가지는 경우는 있어도 전체적인 흐름이나 최근의학문적 동향에 이르기까지 포괄적으로 다룬 글들은 찾아보기 힘든 것이 현실이다. 따라서 통시적 관점에서 일본 형법학을 조망하고 형법학 본연의 모습을 바라보는이 글은 일본 형법학을 전체적으로 이해하는 데 큰 도움이 되며, 우리 형법학을 돌아보는 계기도 제공할 것으로 생각한다. 특히 제2부는 20세기 일본 형법학을 개관하는 데 중요한 자료를 제공하고 있으며, 제3부는 21세기 형법학의 변화와 위기에 대해 예리한 분석을 가함으로써 우리 형법학에 대해서도 중요한 화두를 던지고 있다. 이 논문을 쓴 井田 良교수는 게이오 대학의 원로 형법교수로서 독일에서 오랫동안 공부를 하고 다양한 국제교류의 경험을 가진 학자로서 현재 일본형법학회 국제담당이사로 활약하고 있어, 일본 형법학을 보다 객관적으로 바라보는 데 가장 적임자라고 할 수 있다.
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이다 마코토,신양균(번역자),이평로(번역자) 전북대학교 법학연구소 2011 法學硏究 Vol.33 No.-
이 논문은 일본 게이오 대학 ?법학연구? 84권 9호(宮澤浩一?授 追悼?, 2011년 9월)에 게재된 이다 마코토(Makoto Ida) 교수의 논문 ?最近の刑法?の動向をめぐる一考察?을 옮긴 것이다. 일본의 형법학은 우리나라의 학설이나 실무에도 다양한 형태로 영향을 미쳐왔지만, 개별 주제와 관련해서 관심을 가지는 경우는 있어도 전체적인 흐름이나 최근의 학문적 동향에 이르기까지 포괄적으로 다룬 글들은 찾아보기 힘든 것이 현실이다. 따라서 통시적 관점에서 일본 형법학을 조망하고 형법학 본연의 모습을 바라보는 이 글은 일본 형법학을 전체적으로 이해하는 데 큰 도움이 되며, 우리 형법학을 돌아보는 계기도 제공할 것으로 생각한다. 특히 제2부는 20세기 일본 형법학을 개관하는 데 중요한 자료를 제공하고 있으며, 제3부는 21세기 형법학의 변화와 위기에 대해 예리한 분석을 가함으로써 우리 형법학에 대해서도 중요한 화두를 던지고 있다. 이 논문을 쓴 井田 良 교수는 게이오 대학의 원로 형법교수로서 독일에서 오랫동안 공부를 하고 다양한 국제교류의 경험을 가진 학자로서 현재 일본형법학회 국제담당이사로 활약하고 있어, 일본 형법학을 보다 객관적으로 바라보는 데 가장 적임자라고 할 수 있다.
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