최근 대법원 전원합의체 판결에 있어 해석논거 투입과 의견분기의 양상에 대한 비판적 분석

이계일 한국법철학회 2022 법철학연구 Vol.25 No.2

최근 판결과 사법에 대한 사회적 관심이 높아지고 있다. 이에는 최근 몇 년간 여러 논란으로 야기된 사법에 대한 불신도 작용하고 있는 듯 보인다. 그럼에도 불구하고 법학계의 연구를 돌아보면 이러한 양상을 대상으로 한 연구가 별도로 이루어지고 있지는 않은 것 같다. 이런 상황 속에서 본고는 대법원 판결에 대한 분석을 매개로 하여 미력하나마 이 부분 연구를 보완해 보고자 한다. 분석을 위한 몇 가지 접근방법이 있을 수 있다. (1) 판결에 있어 의견분기에 주목하면서 ‘대법원의 인적 구성’이나 ‘대법관별 성향’이 가담의견 및 판결결과에 끼치는 영향을 분석해 보는 방법, (2) 대법관들의 논증대립에 주목하면서 방법론적 타당성 및 해석논거의 판결내적, 판결 간 일관성을 비판적으로 들여다보는 방법, (3) 법리 내용적 측면에서의 논증이 대법관들에게서 드러나는 전형적 양상을 분석해 보고자 하는 방법 등. 이 중 본고는 주로 (2)의 방법, 특히 해석논거 투입 및 의견대립의 양상에 초점을 맞추어 분석을 진행해 보고자 한다. 이는 판결에서 작동하는 규범적 층위를 시야에 놓치지 않으면서도 연구가 다양한 개별 법리들에 대한 분석에로 함몰되지 않기 위한 방법일 수 있다. 본고가 분석대상으로 삼고자 하는 판결은 특히 ‘최근 4-5년간의 대법원 전원합의체 판결’이다. 해석논거의 투입 및 대립양상에 대한 분석에 있어 본고는 방법론의 주요 틀을 고려하여 진행하게 될 것이다. ‘해석의 목표’와 ‘해석의 기준’의 구분 하에 먼저 ‘해석의 목표’(특히, 객관적 해석론/주관적 해석론)’와 관련된 논증양상을 분석해 볼 것이다. 다음으로 ‘해석기준들’에 있어서의 논증양상을 살펴보게 될 것인데, 그에 대한 분석에 있어서는 제한된 지면관계상 ‘헌법합치적 해석’, ‘결과고려적 해석’, ‘선례고려적 해석’에 초점을 두게 될 것이다. 아울러, ‘법관의 법형성’ 영역에 있어서의 논증양상을 살펴보게 될 것인데, 그에 대한 검토는 ‘법률보충적 법형성’과 ‘법률수정적 법형성’으로 세분하여 이루어질 것이다. 이러한 분석은 최근 대법원 논증에서 적지 않은 방법론적 진전이 있음을 확인시켜 줌과 동시에 논증대립의 구조적 잠재성이 어떤 형식으로 자리잡고 있는지를 드러내 주는 과정이 될 것이다. 그리고 이는 법관이 선취한 결과를 지지하는 데에 있어 해석논거들의 ‘선별적 활용가능성’ 문제에 대한 인식에로 이어질 수밖에없다. 마지막 장에서는 위의 분석들을 기반으로 사법에 대한 법이론적 탐구에 있어 적절한 접근방식이 무엇일지의 문제를 간단히 다루면서 글을 마무리 짓게 될 것이다. 이는 사법에 대한 온전한 포착을 위해서는 규범적 논증이론, 제도적 법이론, 현실주의(아울러 비판적) 법이론, 권력작용으로서 사법에 대한 통제이론 각각의 역할이 요청되며, 그러한 한에 있어 ‘방법다원주의’가 여전히 유효할 수 있음을 확인시켜 줄 것이다.

민주적 헌정국가에 있어 관용의 법적 제도화와 그 한계

이계일 한국법철학회 2014 법철학연구 Vol.17 No.2

This paper is to find out the legal implication of the concept of tolerance in the democratic constitutional state. The study should be based on the consideration of the relation between liberty and tolerance in a democratic constitutional state, the primary goal of which lies in the guarantee of the extensive basic liberty compatible with a similar liberty for others. In this study, it was assumed that the democratic constitutional state is based on the institutionalization of tolerance, which has been accomplished by the enactment of the fundamental rights including the right of liberty. But, the other means were asked to institutionalize the tolerance with the development of the positive dimension and reciprocal dimension of the liberty. At this time, just the principle of proportionality and optimization requirements have been presented as the other normative instruments. However, there are a lot of newly developed problems of intolerances these days. So, there are a lot of demands for further normative rolls of the concept of tolerance. As regards those normative rolls, the recent legal studies on the tolerance have made several suggestions. I would study the implication of those suggestions. The sequential consideration of the items above would lead to the understanding of structural problems which is faced when the concept of the tolerance is to be realized in the modern constitutional state. Those structural problems could consequently result in the erosion of the conventional affinity between liberty and tolerance in the democratic constitutional state along with the modern social changes. Insofar as the democratic constitutional state pursues the guarantee of the extensive basic liberty compatible with a similar liberty for others, the way to overcome the problem is to reconstruct the idea of liberty which has been the inhibiting factor of tolerance in a way that its affinity with the tolerance can be recovered again. Due to the limited space of paper, the further studies on this problem should be transferred to next studies. 본고는 민주적 헌정국가에서 관용 이념이 가지는 법적 함의를 살펴보고자 한다. 이에 대한 고찰은 무엇보다 양립가능한 자유의 보장을 목적으로 하는 민주적 헌정국가에서 자유와 관용이념의 상호관계에 대한 성찰을 전제로 한다. 본고는 민주적 헌정국가가 관용의 제도화에 기반하고 있다고 보는데, 그러한 제도화는 무엇보다 자유권을 비롯한 제반 기본권의 법제화를 통해 이루어져왔다. 이렇듯 관용의 제도화는 일차적으로 기본권 보장이라는 형식을 통해 이루어졌지만, 자유의 적극적 차원, 그리고 상호적 차원의 발전과 아울러 관용의 제도화를 위한 또 다른 수단들을 요청받게 되었으니 이때 전반적으로 확립된 규범적 수단이 바로 ‘비례성 원칙’과 ‘최적화 요청’이다. 이렇듯 관용이념의 제도화 기제로 요청된 제반 자유권의 보장, 그리고 비례성 원칙/최적화 요청의 확립에도 불구하고 현대에 새롭게 등장하고 있는 복합적인 비관용 문제는 혹 관용이념이 법적으로 수행할 수 있는 추가적 기능은 없을는지에 대한 물음 역시 제기하고 있다. 최근에 이루어진 관용관련 법적 연구들은 그에 대한 몇 가지 제안들을 제시하고 있는데, 본고는 이들 제안들이 가지는 함의를 포괄적으로 고찰해 보고자 한다. 위의 사항들에 대한 순차적 고찰은 현대의 헌정국가 체제가 관용 이념의 실현에 있어 맞닥뜨리는 구조적 문제에 대한 성찰 역시 가능하게 해 줄 것인데, 이는 기존에 민주적 헌정국가에서 친연성을 보였던 자유와 관용의 관계가 현대의 사회변동과 함께 일종 부분 상호 침식하는 징후와도 관련된다. 민주적 헌정국가가 양립가능한 자유의 보장을 지향하는 이상, 이제 문제의 극복 방향은 관용이념에 저해하는 쪽으로 작동하는 자유를 제도적으로 재구성하여 자유와 관용 사이의 친연성을 재회복하는 것일 수밖에 없는데, 한정된 지면 관계상 이 문제에 대한 계속된 탐구는 추후의 독자적 연구에로 넘기지 않을 수 없을 것 같다.

헌법상 인간의 존엄은 생명공학에 관한 입법형성권을 어느 정도나 제한할 수 있는가? : 인간의 존엄과 생명권의 상호견련관계에 관한 논의를 중심으로

이계일 원광대학교 법학연구소 2011 의생명과학과 법 Vol.5 No.-

Dieser Beitrag befasst sich mit der Frage, ob das verfassungsrechtlich garantierte Lebensrecht oder die Menschenwürde-Klausel im Bereich der Biotechnologie dem gesetzgeberischen Spielraum eine vorbestimmte absolute Grenze ziehen kann. Dazu wurde einigen Ansichten nachgegangen, die in Bezug auf den möglichen Zeitpunkt des Beginns der Menschenwürde vertreten werden, vor allem in Bezug auf die Möglichkeit der Entkopplung von Lebens schutz und Schutz der Würde beim Beginn des persönlichen Schutzbereiches. Auf Grund dieser Analyse wurde für die Tragbarkeit der vom Verfasser vertretenen Position, also der partiellen Entkopplung von Lebensschutz und Schutz der Würde argumentiert. Im letzten und abschließenden Kapitel wurde auf Grund der Kritiken an der Stimme, wonach sowohl Menschenwürde als auch Lebensrecht ab dem Zeitpunkt der Befruchtung absolut gewährleistet werden sollen, eine zusammenfassende Beurteilung darüber unternommen, welche Rolle eigentlich die Menschenwürde-Klausel bei der Regulierung der Biotechnologie spielen sollte, und in welchem Prozess die Rechtspolitik in diesem Bereich entschieden und durchgeführt werden sollte.

중국 전국인민대표대회 분석 : 구조와 운영

이계만(李啓滿) 한국동북아학회 1996 한국동북아논총 Vol.1 No.3

민주적 법치국가에서 법률수정적 법형성의 현상형식, 조건, 한계에 대한 비판적 탐구

이계일 연세대학교 법학연구원 2022 法學硏究 Vol.32 No.2

본고는 다음의 주제를 다루고자 한다. “법관이 법문에 반하여 판결을 내리는 것이 도대체 정당화될 수 있는가? 그렇다면 어떤 조건과 한계 속에서?” 법률가들 중에는 원칙론적 차원에서 이를 간단히 부인하는 이들도 존재한다. 하지만 그에 위치지워질수 있는 판결이 드물더라도 국내외에서 감행되기도 하는 것이 현실이라면 그 조건과 한계를 분명히 규명해 권력분립의 헌정국가에서 그 통제가능성을 확보하는 것이 필요해 진다. 그런데 법관의 법형성에는 법문에 반하는 법형성 뿐만 아니라 여러 하위유형들이 존재한다. 이 때문에 전래의 법학방법론은 법관의 법형성의 여러 유형을 유사하다고 평가될 수 있는 몇몇 범주로 묶고 그 조건과 한계를 논하는 방식을 택해왔다. 그에 따라 법형성의 범위, 조건, 한계를 다루는 방식에 차이가 발생하기도 했다. 필자는 선행연구에서 주로 독일의 논의를 중심으로 법학방법론이 그간 법형성의 체계를 구성해 온 방식을 검토하면서 필자 나름의 틀을 제안하고 관련 연구의 일단을 진척시켜 본 바 있다. 그 기본틀은 흠결보충의 범위를 넓게 설정하되, 법문에 반하는 법형성의 범위는 매우 제한적으로 설정하고자 하는 것이었다. 그리고 ‘법문에 반하는 법형성’이라는 표현은 법치국가에서 허용되지 못하는 법형성을 법관이 감행했다는 어감을 갖는 만큼, 법치국가에서 그 예외적인 정당화 가능성 문제는 ‘법률수정적 법형성’이라는 표제 하에 다루어 보고자 했다. 법률수정적 법형성의 조건과 한계를 다루는 방식은 법률가마다 다소 차이가 나기도 하는데 이는 한편으로 각자가 터잡고 있는 이론적 기반의 차이에 기인한 것이기도 하고, 다른 한편으로는 각자가 주로 염두에 두는 법률수정적 법형성의 중심사례의 차이에 기인한 것이기도 하다. 이를 감안할 때 법률수정적 법형성의 조건과 한계에 대한 탐구는 다양한 이론적 접근에 귀를 열어 놓되, 무엇보다 법률수정적 법형성에 해당할 수 있는 판결들을 두루 포착하고 유형적으로 정리하는 가운데 이루어지는 것이 중요해 보인다. 따라서 본고는 일차적으로 법률수정적 법형성의 대상사례들을 유형적으로 포착, 정리해 보는 작업부터 시작하여, 그 조건과 한계를 구체화하는 순으로 논의를 진행해 보았다. 이러한 접근은 법률수정적 법형성에 수정의 강도차가 있는 여러 세부유형들이 있을 뿐 아니라 그것이 표출되는 형식 또한 다양할 수 있음을 드러내 준다. 또한 이러한 접근은 이른바 ‘은폐된 법률수정의 형식’ 또한 시야에 넣을 수 있는 기반이 된다. 법률수정적 법형성과 관련하여 곧잘 라드브루흐 공식이 언급되기도 하는 까닭에 법률수정적 법형성의 강한 형태들을 세분화해보면서 라드브루흐 공식과의 관계 문제 역시 짚어보았다. 그리고 마지막으로 법률수정적 법형성의 법적 정당화 근거를 개괄해 보는 것으로 논의를 마무리 지었다. 재차 환기시키고 싶은 부분은 본고의 검토가 법원의 법률수정적 법형성 권한을 확장하고자 하는 의도를 갖고 있지 않다는 점이다. 오히려 그 조건과 한계를 분명히 규명해 권력분립의 헌정국가에서 그 통제가능성을 확보하고자 함에 그 의도가 있다. 본고에서 해명된 조건과 한계에 입각해 관련 사안에 대한 보다 비판적 분석을 감행하고, 앞으로 생겨날 사안에 대한 통제가능성을 충분히 확보하는 일은 남겨진 과제영역이라고 할 것이다.

북한의 조세제도에 관한 연구

이계만(李啓滿) 한국동북아학회 1996 한국동북아논총 Vol.1 No.2

라드브루흐의 법개념들, 그 신칸트주의적 배경과 국가법적 맥락

이계일 한국법철학회 2017 법철학연구 Vol.20 No.2

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인간의 존엄은 형량가능한가?

이계일 원광대학교 법학연구소 2010 圓光法學 Vol.26 No.1

헥크(Ph. Heck)의 이익법학에 있어 법해석과 법학방법론

이계일 한국법철학회 2024 법철학연구 Vol.27 No.1

필자는 선행연구에서 20세기 전반기 법학방법론 논의의 중요성을 환기시키며 켈젠, 치텔만, 헥크를 중심으로 법관의 법형성론의 전개과정을 짚어 본 바 있다. 해당 연구는 법관의 법형성 문제에 집중하여 상당히 개괄적으로 진행되었기 때문에 개별 이론들 자체에 대한 엄밀한 분석은 후속연구들을 통해 보완될 필요가 있었다. 본고는 바로 이러한 후속연구의 일단을 시도해 보고자 한다. 본고에서 주목하고자 하는 이론은 무엇보다 ‘헥크의 이익법학’이다. 헥크의 이익법학은 여러 가지 이유 때문에 중요성을 갖는다. 우선, 헥크는 독일 민법전 제정 이후 법실증주의와 자유법학이 치열한 논쟁을 벌이는 가운데 이들을 모두 극복하기 위한 이론 모색을 시도했다. 헥크의 ‘생각하는 복종’이라는 개념은 법률구속을 포기하지 않으면서도 법관의 적극적 역할을 포괄할 수 있는 이론을 모색하고자 한 헥크의 문제의식을 상징적으로 드러내 준다. 동시에 헥크의 이익법학은 20세기 중후반의 방법론사에서 지배적 위치를 점해 오고 있는 평가법학의 선구적 형태로서 현대법학의 주요 방법론적 틀이 이미 이익법학에게서 선취되고 있는 것을 볼 수 있다. 위의 부분들은 모두 이익법학의 방법론적 중요성을 드러내 주는 부분들이라고 할 수 있는데, 국내의 기존연구를 보면 헥크의 이론에 대한 연구가 별로 이루어져 있지 않다. 전반적으로 20세기 초반의 방법론 연구가 활성화되어 있지 않은 것이다. 하지만 이익법학의 방법론이 현대 방법론의 주요 뼈대를 선취하고 있음을 감안할 때 이 부분 연구에 대한 보완이 시급해 보인다. 이런 문제의식하에 본고는 헥크 이익법학의 방법론 전반을 다음의 구조로 짚어 보고자 한다. 우선 헥크의 이익법학이 전제하는 법규이론을 짚어 보고 법문의 구성과정에 대한 설명을 들여다볼 것이다. 그다음으로 헥크의 법률해석론을 집중적으로 들여다볼 것이다. 아울러 당대에 전개된 해석의 목표에 대한 논의, 즉 객관적 해석론과 주관적 해석론의 대결에 대한 헥크의 입장을 살펴봄으로써 그의 해석론의 취지와 배경을 더 자세히 파악하는 기회로 삼을 것이다. 헥크의 해석론을 살펴본 다음에는, 사안해결의 방법론을 넘어 ‘법학의 방법론’에 대해 헥크가 이야기하는 바를 짚어 보고자 한다. 이는 ‘법학의 체계론’과 아울러 ‘법학의 성격’에 대한 논의 그리고 ‘기초법학과 이익법학의 관계’에 대한 헥크의 설명을 포괄하게 될 것이다. 마지막으로 본고에서 다룬 헥크 이익법학의 주장, 함의, 한계를 종합적으로 정리해 보며 글을 마무리 짓게 될 것이다. Der Autor hat in vorherigen Studien die Bedeutung der Diskussion über die juristische Methodenlehre in der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts hervorgehoben und dabei insbesondere die Entwicklungen der Theorie richterlicher Rechtsfortbildung von Kelsen, Zittelman und Heck untersucht. Diese Studie konzentrierte sich hauptsächlich auf das Problem der Rechtsfortbildung und es wurde festgestellt, dass eine detaillierte Analyse der einzelnen Theorien in nachfolgenden Studien erforderlich war. Diese Arbeit versucht, einen ersten Schritt in diese Richtung zu unternehmen. Das Hauptinteresse dieser Arbeit liegt auf der ‘Interessenjurisprudenz’ von Ph. Heck. Die Interessenjurisprudenz von Heck ist aus mehreren Gründen bedeutend. Vor allem versuchte Heck, angesichts der heftigen Auseinandersetzungen zwischen Gesetzespositivismus und Freirechtslehre nach der Einführung des Bürgerlichen Gesetzbuchs in Deutschland, eine Theorie zu entwickeln, die diese Debatten überwinden sollte. Der Begriff des ‘denkenden Gehorsams’ von Heck symbolisiert seine Bemühungen, eine Theorie zu entwickeln, die die Bindung an das Gesetz nicht aufgibt, aber den aktiven Beitrag der Richter bei der Entscheidung berücksichtigt. Gleichzeitig kann man sehen, dass die Interessenjurisprudenz von Heck als Vorläufer der vorherrschenden Wergunsjurisprudenz bereits wichtige Elemente und Rahmen der modernen juristischen Methodologie vorwegnimmt. Die zuvor besprochenen Inhalte weisen alle auf die methodologische Bedeutung der Interessenjurisprudenz hin. Forschungen in Südkorea haben jedoch wenig über die Theorie von Heck untersucht. Generell ist die Methodenforschung des frühen 20. Jahrhunderts nicht besonders aktiv. Angesichts der Tatsache, dass die methodologischen Grundlagen der Interessenjurisprudenz bereits wesentliche Elemente der modernen Methodenlehre darstellen, scheint eine weitere Untersuchung dieses Bereichs dringend erforderlich zu sein. Unter Berücksichtigung dieser Überlegungen versucht diese Arbeit, die Interessenjurisprudenz von Heck umfassend zu untersuchen. Zunächst wird ein Blick auf Hecks Normentheorie geworfen und untersucht, wie Heck den Entstehungsprozess des Rechtssatzes versteht. Dann wird auf der Grundlage des Verständnisses von Hecks Normentheorie ein Schwerpunkt auf seiner Theorie der Gesetzesauslegung gelegt. Des Weiteren wird durch die Untersuchung von Hecks Standpunkt zur Debatte über das Ziel der Auslegung, d.h. der Konfrontation zwischen objektiver und subjektiver Auslegungslehre, ein tieferes Verständnis seiner Auslegungslehre und ihres Hintergrunds angestrebt. Nach der Betrachtung von Hecks Auslegungslehre wird darüber hinaus beleuchtet, was Heck über die Methodologie der Rechtswissenschaft im Allgemeinen gesagt hat, insbesondere über das juristische System, die Natur der Rechtswissenschaft als Wissenschaft und das Verhältnis zwischen Grundlagenfächern und der Interessenjurisprudenz. Schließlich werden die in dieser Arbeit behandelten Hauptargumente, Implikationen und Grenzen von Hecks Interessenjurisprudenz zusammengefasst und die Arbeit abgeschlossen.

법관법의 법원성에 대한 유형적 탐구—독일 학계의 논의를 중심으로—

이계일 한국법철학회 2016 법철학연구 Vol.19 No.2

This study is intended to review a range of arguments on whether the judge-made law is a source of law from the perspective of the theories that recognize the legal status of the judge-made law as a source of law or partially recognize the legal status of the judge-made law as a source of law(i.e. a theory of the presumptive or subsidiary source of law) and the theories that deny the legal status of the judge-made law as a source of law. For the theories that recognize the legal status of the judge-made law as a source of law, the author will address the views of Bernd Rüthers. For the theories that partially recognize the legal status of the judge-made law as a source of law, the author will address the views of Martin Kriele and Franz Bydlinski. For the theories that deny the legal status of the judge-made law as a source of law, the author will address the views of Karl Larenz and Klaus Röhl. Based on an analysis of a range of arguments on the judge-made law, the controversial points and implications to be reflected in the approach to the judge-made law can be obtained and these will serve as a foundation for my comprehensive study concerning the legal status of the judge-made law as a source of law, the legal binding of precedents and the retroactive effect of case law change and so on. However, as the space for the author is limited, in this study the author will focus on extracting the controversial points and implications to be considered in the study of the judge-made law based on an analysis of a range of theoretical types of the judge-made law and will put forth his opinions comprehensively in future studies. 본 연구는 그동안 법관법이 법원인지의 문제를 둘러싸고 진행된 여러 논의를 법원으로서의 지위 긍정론, 부분적 긍정론(이른바 추정적 혹은 보충적 법원론), 법원으로서의 지위 부인론으로 나누어 살펴보고자 한다. 지위긍정론은 주로 뤼터스의 견해를 중심으로, 부분적 긍정론은 크릴레, 비들린스키를 중심으로, 그리고 지위부정론은 라렌츠, 뢸의 견해를 중심으로 그 내용을 살펴보게 될 것이다. 법관법을 둘러싼 다양한 논의에 대한 분석을 기반으로 법관법에 대한 접근이 고려해야 할 주요 논점 및 통찰이 획득될 수 있어야 할 것인데, 이는 법관법의 법원으로서의 지위, 선례의 구속력, 판례변경의 소급효 등에 대한 필자의 종합적 탐구가 이루어질 수 있기 위한 기반이 되어 줄 것이다. 하지만 한정된 지면관계상 필자의 입장에 대한 종합적 개진은 추후의 연구에로 남겨 두고, 본 연구는 법관법의 여러 이론적 유형에 대한 분석을 기반으로 법관법 탐구가 고려해야 할 논점 및 통찰을 추출해 내는 데에서 마무리 짓고자 한다.