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        저작권법상 공정이용 판단기준과 그 적용

        문일환(Moon, IL-Hwan) 동아대학교 법학연구소 2013 東亞法學 Vol.- No.60

        그동안 우리 저작권법은 저작권 제한에 있어서 열거주의를 취하여 오다가 한·미 FTA 이행을 위해 2011년 12월 저작권법을 개정하면서 공정이용 규정이라는 일반규정이 도입되었다. 공정이용 규정의 도입을 통해 빠르게 변화하는 기술적, 사회적 환경에서 저작권자와 이용자들의 대립되는 이해관계를 합리적으로 조정할 수 있는 토대는 마련되었다고 보인다. 따라서 공정이용 규정의 해석론이 앞으로는 매우 중요하다고 판단되는데 미국에서 시작된 판례법상의 원리인 만큼 미국 법원의 사례들과 해석 기준에 대한 연구가 많이 필요하다. 본고에서는 미국의 공정이용 규정의 해석론이 어떻게 변화되어 왔으며 현재 가장 유력한 이론인 변형적 이용 이론에 대해서 살펴본다. 하지만 변형적 이용 이론은 2차적 저작물 작성권과의 관계가 명확하지 못해 2차적 저작물작성권을 형해화 시킨다는 비판에 직면하고 있는데 그에 대한 해결방안을 제시해본다. 그리고 인터넷 검색엔진의 썸네일 제공이 변형적 이용 이론에 의할때 공정이용에 포섭될 수 있는지 살펴본다. 특히 썸네일 제공은 그동안 우리 법원이 저작권법 제28조의 공표된 저작물의 인용이라는 규정을 통해 해결하여 왔는데 앞으로는 공정이용 규정을 직접적으로 적용하게 될 것으로 보인다. 개정된 저작권법이 전반적으로 저작권자의 권리보호 수준을 높여 이용자들이 우려하는 바가 크다. 새롭게 도입된 공정이용 규정의 합리적인 해석을 통해 이용자들의 우려를 불식시키고 양자 간의 합리적인 접점을 찾을 수 있기를 기대해본다. Whileas we had enumerated a specific set of limitations on copyright in the Copyright law, we adopted the general provision such as Fair Use provision in amending the Copyright law, pursuant to Korea-U.S. FTA execution in December, 2011. This provision seems to lay a foundation to coordinate the conflicting interests between copyright owners and its users in this technically and economically fast changing society. Therefore, the interpretation of this Fair Use provision is so crucial. Considering that this Fair Use provision was originated from the U.S. case law, we need to study and research the cases of the United States, and the criteria for interpreting this provision. This article concentrates on how the interpretation of this provision has been developed and the Transformative Use doctrine, presently the most prominent theory. However, this Transformative Use doctrine is facing the criticism that it does not provide the explicit distinction from Derivative works, resulting in nullifying Derivative works. This article proposes the solution for this problem. In addition, this article will review whether the thumbnail function of internet search engine may be included and therefore be protected as Fair Use, according to Transformative Use doctrine. Especially, the Korean courts have solved the problem of Thumbnail case, pursuant to Article 28 of Copyright Law, the Published Copyrighted Work. Predictably, the problem will be solved through the direct application of Fair Use provision in the amended Copyright Law. The amended Copyright Law has expanded the scope for the protection of the copyright owners, placing the users in dismay. The reasonable interpretation of this Fair Use provision only can abolish the worries of the users, and put the conflicting interests between the copyright owners and its users in harmony.

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        국민참여재판 배심원에 대한 실무적 접근

        문일환(IL-Hwan, Moon) 한국법학원 2013 저스티스 Vol.- No.135

        지난 5년간의 시범운용기간을 뒤로 하고 이제 국민참여재판의 정식 모델이 조만간 결정되어진다. 많은 우려속에서 시작되기는 하였지만 국민의 사법참여, 사법의 민주화를 우리 사법 토양에 정착시키기 위해 실무가들이 많은 노력을 기울였다. 국민참여재판은 우리에게 가장 생소한 배심제를 골자로 한 것으로 배심제의 핵심은 바로 배심원이다. 일반 재판에서 소송 당사자가 재판장을 선택할 수는 없지만 배심재판에서는 소송 당사자가 배심원 선택에 관여할 수 있다. 판단을 내리는 사람의 선정에 개입할 수 있다는 것만큼 중요한 것은 없다. 하지만 현행 국민참여재판 배심원 선정방식은 공판기일과 선정기일이 같은 날 이루어지는 만큼 선정기일에 배정되는 시간이 짧아 배심원 선정에 어려움이 있다. 실질적인 배심원 선정을 위해 탄력적인 시간 운용이 필요하다. 그리고 배심원 평결에 규범적인 기속력을 그대로 부여하는 것은 시기상조로 보이며 배심원 결정에 대한 신뢰를 높이긴 위한 제반시스템이 어느 정도 완비되어야 한다. 판사의 의견청취나 가중 다수결 평결 방식 역시 기속력을 전제로 하는 시스템적인 측면에서 접근해야 한다. 양형배심제는 논리적, 현실적인 이유로 받아들이기는 어렵지만 현행과 같은 양형의견개진제도는 일반 국민들의 양형감각을 알 수 있는 중요한 자료가 되므로 앞으로도 지속되어야 한다. 현행방식이 한시적인 측면이 강하기는 하지만 현행 방식을 통해서 축적된 실무적인 감각과 경험이 무시되어서는 안 된다고 본다. 이념과 취지는 손에 잡히지 않지만 현실은 가까이에 있다. 새롭게 정의될 한국형 국민참여재판은 배심원 선정기일의 탄력적인 운용을 제외하고는 배심원과 관련된 다른 부분은 현행 방식이 유지되기를 기대한다. After five years of pilot operation, the official model of Civil Participation in Criminal Trials will be determined in the near future. While it started with many concerns, the practitioners have made an endeavor to realize the civil participation in judicial procedures and the judicial democratization in Korean judicial environment. Civil Participation in Criminal Trials is based on the jury system, which is unfamiliar to us. The core of this system is jurors. While parties to a lawsuit cannot choose a judge at the non-jury trials, the ordinary type of trials in Korea, they can choose jurors at the trials by jury. Nothing can be more important for parties to a lawsuit than being able to take part in the selection of those who will make a judgment. Under the current system of Civil Participation in Criminal Trials, however, time available for jury selection is too short for parties to properly select the members of the jury, since a trial and jury selection are scheduled on the same day. For more effective jury selection, the time frame should be adjusted flexibly. In addition, it seems too early to grant the legally binding power to the jury’s verdict, unless the various systems which can enhance the confidence with the jury’s verdict are fully prepared. A judge’s hearing of opinion and qualified majority decision system also need to be approached, taking into consideration a system which presupposes the legally binding power. Though the jury sentencing is difficult to be accepted by logical and realistic reasons, the current system in which jurors opine on the sentence should be continued because it provides invaluable information which shows citizens’ sense of sentencing. The current system is expected to be temporarily enforced, but the accumulated practical knowledge and experiences through this system cannot be undervalued. Reality is at hand, while the idea and intent are fugacious. In the Korean Civil Participation in Criminal Trials, which will be defined anew, I expect that the current jury system will be retained except the inflexible date of jury selection.

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        양계초의 尙武精神과 한국 근대문인의 관련 양상

        文大一(Dae-Il Moon) 중국어문논역학회 2016 中國語文論譯叢刊 Vol.0 No.39

        유신운동의 실패 후, 1898년 일본으로 망명한 양계초는 일본의 근대화를 목도하고 상무정신의 중요성을 인식하게 되었다. 그는 文弱한 사회적 기풍을 청산시키고 상무정신을 고양시킬 수 있는 글을 써 보급하였고, 1905년 을사늑약과 1910년 한일병탄으로 인해 일제의 식민지로 전락한 한국의 애국계몽지사들에게 많은 영향을 미쳤다. 특히, 박은식과 신채호는 그 당시 신문⋅잡지사의 주필을 맡으며 양계초의 글을 섭렵하였고 그의 글을 번역문, 편역문, 역술문 등의 형식으로 게재하였다. 이러한 과정에서 그들은 자연스럽게 양계초의 ‘상무정신론’을 수용하게 되었으며, 이를 기반으로 한국의 상무정신에 관한 논설, 비평문, 문학작품 등을 집필하여 민중에게 전파하였다. 박은식은 양계초의 ‘상무정신론’을 발전시켜 ‘文弱論’를 제기하였으며, 양계초의 《論尙武》에서 주장한 崇文輕武의 내용을 받아들여, 《弱之弊는 必喪其國》를 집필하였다. 신채호 역시 한국이 문약해진 이유를 고려시대부터 이어진 崇文抑武 정책에서 찾고, 국가를 復興시키기 위해서는 본디 우리민족이 가지고 있던 상무정신인 ‘화랑정신’을 회복해야 한다고 주장하며 《꿈하늘》을 통해 한국의 화랑정신에 대해 구체적으로 설명하였다. 또한, 양계초는 효용론적 문학관에 입각하여 ‘상무정신론’을 민중에게 효과적으로 전파하기 위한 수단으로 소설, 시가 등의 문학 작품을 활용하기도 하였다. 이러한 그의 생각은 박은식과 신채호를 비롯한 한국 문인들에게 영향을 미쳤다. 박은식은 《明臨答夫傳》, 《夢拜金太祖》, 《安重根傳》 등 역사적 영웅의 상무정신을 담은 작품을 창작함으로서 강성한 국가를 이룩하기 위해 武의 중요성을 강조해야 하며 文弱함을 경계해야 할 것을 주장하였다. 또한 작품을 통해 新民의 모습과 신민이 되기 위해 갖추어야 할 조건 등을 자세히 설명함으로서 민중들을 교화시키고자 하였다. 신채호 역시 《乙支文德》, 《水軍第壹偉人李舜臣傳》, 《東國巨傑崔都統傳》과 같은 영웅⋅전기소설을 창작하였다. 또한 《天喜堂詩話》를 통해 기존의 漢詩가 지닌 文弱함을 강력히 비판하며 상무정신이 담긴 詩歌를 창작하여 전파할 것을 강조하였다. 양계초, 박은식, 신채호는 효용론적 문학관에 입각하여 문학을 사상 선전의 도구로 사용하였다. 비록, 이는 현대적 관점에서 보면 문학의 심미적 기능을 약화시키는 것이라 할 수 있으나, 존망의 위기에 처한 국가를 부흥시키고 우매한 민중을 계몽시켜야 하는 당시 상황에서 그들의 문학관은 그 가치가 매우 크다고 할 수 있다. After the failure of Yushin reformation, Liang Qi Chao who took asylum to Japan in 1898 witnessed the modernization of Japan and realized the importance of matialism. He disseminated the literature which he wrote to settle the effeminacy social ethos and boost the matialism, and it had effect on many patriotic enlightenment governors of Korea that became a colony of Japanese empire after the Korea-Japan annexation in 1905. Liang Qi Chao used form of literature like novel and poetry as a mean of more effective dissemination of the idea of matialism to the public, based on The literary view of utility theory. His way of thinking had effect on many different Korean literary men including Park Eun-sik and Shin Chaeho. Liang Qi Chao, Park Eun-sik and Shin Chaeho used literature as a tool for the ideology propaganda based on The literary view of utility theory. This could be interpreted as weakening of aesthetic functions of literature in modern point of view, however in the situation where the country is in its crisis of life or death and enlightenment of ignorant was desperate, the value of The standpoint of literature can be quite large.

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