제네바 제4협약 제4조에 대한 舊 유고슬라비아 국제형사재판소의 목적론적 해석 1) - 피보호자를 위한 국적 기준 -

김효권(Kim, Hyokwon) 국제법평론회 2018 국제법평론 Vol.0 No.51

Nationality functions as a double-edged sword. On one hand, granting an access to rights of a citizen, it is often described as the right to have rights. Nationality in this context is a prerequisite for national protection as well as a desideratum for individual human beings. On the other hand, it is worth to note that, in a considerable number of cases, an alleged perpetrator of human rights violations is itself the state of nationality. Here, nationality, the link between a state and the persons forming it, is not a right but a shackle tying the victims to the state of perpetration. When nationality nothing but forcibly and formally links a person to the state of perpetration, there is no reason for international law not to dismiss such negative function to maximize its role as a human rights defender. In this vein, the nationality test for protected persons ruled by the International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia (ICTY) provides potential implication. In related cases, the Tribunal considered the function of Article 4 of the Geneva Convention IV, which defines persons protected by the Convention as those “in the hands of a Party to the conflict or occupying power of which they are not nationals.” The accused in the case concerned argued that he had the same nationality as the victim whereby the victim does not fall within the scope of the Article 4. The ICTY, however, stressed that technical and formal bond of nationality conferred by a State is not absolute in international plane while the lack of both allegiance to a State and protection by that State should be regarded as more important concern in determining the status of protected persons. This teleological approach relying on the object and purpose of the Geneva Convention, directed to the protection of civilians to the maximum extent possible, also confirms that legal concept of nationality must be interpreted within the framework of international law. In short, the judicial intent of the ICTY was to reflect the practical need to protect the victim of international crimes even if such teleological approach is clearly inconsistent with the language of Article 4. The nationality test for protected persons indicates that the protective goals embedded within the international humanitarian regime are so important that nationality — the fruit of municipal law — does not bear overriding its object and purpose.

국적변경권의 개념, 해석 및 그 행사에 관한 연구

김효권(Kim Hyokwon) 대한국제법학회 2020 國際法學會論叢 Vol.65 No.3

세계인권선언 제15조 제2항이 규정하고 있는 국적변경권은 국적포기권과 달리 인류의 역사에서 그 출현 시기가 비교적 늦다. 1895년 케임브리지 선언에서 최초로 출현한 이 권리는 당시 국제사회의 원칙이었던 단일국적주의와 인간에게 국적이 강제될 수 없다는 자연법주의가 접목함에 따라 탄생한 결과물이다. 세계인권선언 제15조가 선언하는 국적에 대한 권리 가운데 국적변경권에 관한 논의는 그 진척이 상대적으로 더디며, 이러한 권리가 무엇을 의미하는지 혹은 어떠한 상황에서 실현 혹은 행사될 수 있는지에 관한 이론 역시 명확히 정립되어 있지 않은 실정이다. 이러한 배경 아래, 이 논문은 세계인권선언 및 관련 조약에서 규정하고 있는 국적변경권의 개념과 해석, 그리고 그 행사에 관하여 설명하고 있다. 국적변경권은 자신이 선호하는 외국 국적을 선택 · 취득할 수 있는 허황한 권리를 의미하는 것이 아니다. 국적변경권을 명시하는 관련 조문에 비엔나 협약 제31조에 따른 조약 해석에 관한 일반원칙을 적용하는 방식을 통하여, 논문은 이러한 권리가 외국 국적을 후천적으로 취득할 수 있는 자에 한하여 제한적으로 행사될 수 있음을 논증하였다. 여기서 외국 국적의 후천적 취득은 크게 귀화와 법률상 국적(nationality ex lege)의 부여로 구분될 수 있다. 그러나 주지하는 바와 같이 국제법상 국가는 외국인에게 자국 국적을 부여할 의무가 없으며, 귀화는 개인이 가진 권리가 아니라 국가가 외국인에게 부여하는 특혜이다. 따라서 국적변경권은 자신에게 법률상 국적을 조건 없이 부여하는 외국이 존재하지 않는 이상 실현되거나 행사될 여지가 없다. 더욱이, 세계인권선언을 비롯한 관련 조약은 국적을 변경할 권리에 상응하는 국가의 의무를 명시하지 않고 있으며, 이는 어떠한 국가가 그러한 권리를 이행하고 보장할 수 있는지를 특정할 수 없는 추상성의 문제를 내포하고 있다. 이러한 맥락에서 국적변경권은 자신의 자유의지에 따라 국적을 선택할 수 있는 인간의 자유를 이념적으로 선언하고 있는 일종의 선언적 권리에 그친다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 국적변경권의 행사를 확인할 수 있는 사례는 존재한다. 1999년 ILC가 작성한 ‘국가승계와 관련한 자연인의 국적 초안’은 국가승계시 선행국의 국적을 보유한 관련인이 가지는 국적선택권을 규정하는바, 논문은 이에 관한 분석과 논의를 통하여 국적변경권의 행사를 가로막는 전술한 한계점이 해소될 때 동 권리가 실제 자연인의 의사에 따른 국적의 변경을 도출할 수 있는 실체적 권리가 될 수 있음을 지적하고 있다. 또한, 이 논문은 이처럼 1) 외국 국적 취득에 대한 권한과 자격의 부재, 2) 변경 가능한 국적의 불명확성이라는 두 가지 한계점이 해소되는 사례로서 1992년 체코슬로바키아 분열에 따른 관련인의 국적을 규율하는 체코 및 슬로바키아의 제정국적법과 1950년 제정된 이스라엘 귀환법을 제시하였다. 이들 사례에서 구 체코슬로바키아 국적을 보유한 자와 유대인 혈통을 가진 자는, 이들 외국인에게 법률상 국적을 부여하는 이례적이고 특수한 국내법에 상응하여, 자신이 희망하는 국적을 스스로 선택하고 변경할 권리를 가진다 할 것이다. 이들 사례는 국가분열 혹은 국가의 정통성 보전과 같은 특수한 입법목적에 따라 특정 외국인 집단에게 자국의 문호를 개방하는 국가가 존재하는 경우, 국적변경권이 단순한 선언적 권리가 아니라 실제 행사 가능한 권리가 될 수 있다는 사실을 시사하고 있다. The right to change nationality was set out for the first time by Article 15(2) of the UDHR and subsequently has been laid down in a few international instruments. The idea of choice of nationality has significant implications in modern international law. Indeed, this right clearly departs from traditional doctrine of the freedom of states because it implies a duty of the state of origin to relinquish legal link to, or legitimate control of, its own citizens. In this light, a normative value implicit in this human right is that individuals are construed as right-holders in matters of both acquisition and loss of their nationality, which almost solely and exclusively fall within the jurisdiction of each state. Little attention, however, has been paid to a person’s right to change nationality and therefore it is not straightforward to comprehend its precise concept. In this context, this article examines how to interpret the right concerned and to what extend it would be asserted against the legislative competence of states. Part II briefly introduces its historical background by comparing the right to change nationality with the one of renunciation. It then defines and delimits problems derived from the abstract idea of nationality change by sketching its current status. The article then applies the general rule of interpretation of treaties, provided by the VCLT, to Article 20(3) of the ACHR stipulating the right to change nationality for the purpose of clarification. Relying on such interpretation, the article alleges that the right in question a right to request nationality of another state he or she prefers; but rather, this right would be only exercised by a person entitled to acquire nationality of another state. Despite the progressive idea embedded within such right, therefore, this article concludes that the character thereof seems to remain declaratory and aspirational; not only international law does not impose a duty of a state to confer its nationality upon an alien, but also provisions stipulating such right do not specify any corresponding duty of state whereby the exercise thereof is completely contingent upon an existence of a foreign state willing to confer its nationality without discretion. In light of the fact that such state practice is very rare, the right to change nationality also does not acquire status of customary international law. Nevertheless, this article points out that there is a situation where this right would be asserted as a substantial right. Indeed, the ILC’s Draft Articles on Nationality of Natural Persons in relation to the Succession of States, which introduces so called a right to opt nationality, nothing but proves that special character inherent in the succession of states renders this right exercisable by resolving the legal barrier described above; that is, in situation of succession of states, a successor state actively confers its nationality upon former citizens of a predecessor state in order to secure its population while the obligation corresponding to this right to nationality is specified and assigned to the successor state. As a relevant case, the article introduces the dissolution of Czechoslovakia where people who had nationality thereof can voluntarily choose their motherland, the Czech Republic or Slovakia, based on their will. Likewise, under the Law of Return enacted by the State of Israel, every Jewish is entitled to establish his/her life in that state as a Israel national; the law function as an open invitation for Jewish people who desire to belong to these countries. These cases imply that such extraordinary legislation indeed empowers the individuals concerned to change their nationality. The article, however, stresses out that the exercise of the right to change nationality found in these cases becomes feasible by virtue of the existence of unique nationality law of a state, not by legally binding chracter of the UDHR.

국제법상 자연인이 가지는 국적포기(이탈)의 권리

김효권(Kim Hyokwon) 대한국제법학회 2020 國際法學會論叢 Vol.65 No.1

자신이 소속된 정치적 공동체를 떠날 수 있는 시민적 자유는 고대 그리스 ․ 로마 시대의 법철학에서 그 유래를 찾을 수 있다. 이러한 자연법적 사상에 근거하여 국적을 자발적으로 포기(이탈)할 수 있는 자연인의 권리는 17세기 H. Grotius에서부터 21세기 H. Lauterpacht에 이르기까지 여러 학자에 의하여 그 당위성이 주장되어왔다. 특히, 18세기 독립과정에서 국적포기권을 천부인권으로 간주하였던 미국의 건국이념은 대규모 해외 이주 ․ 이민이라는 당대의 사회현상과 맞물려 영구적 충성 이론의 사문화를 초래하였다. 그럼에도 불구하고 19세기 국경 간 인구의 대이동 과정에서 이민자의 국적 포기 허용 여부를 둘러싸고 인구 송출국과 유입국 간 입장의 차이는 뚜렷하였고, 이는 당시 사회에 만연하던 법실증주의와 맞물려 국적법 간 저촉이라는 일대의 혼란을 야기하였다. 국제연맹 체제는 이를 해결하기 위하여 1929년 하버드초안과 1930년 헤이그협약을 작성 ․ 채택하였으나, 이들 문서는 국적의 자발적 이탈을 인권의 맥락에서 규율하는 단계에 이르지는 못하였다. 그러나 1929년 하버드초안을 작성한 하버드그룹은 영구적 충성 이론이 내포한 부당성을 비판하면서 국적포기권은 의심할 여지 없이 향후 국제사회가 보편적으로 승인해야 할 국제규범이 되어야 함을 피력하였다. 오늘날 국적을 주제로 삼아 국적의 취득 ․ 상실의 문제를 일반적이고 포괄적으로 규정하는 유일한 협약은 1997년 유럽국적협약이며, 동 협약 제8조는 무국적을 발생시키지 않을 것을 전제로 자국민이 신청한 국적 포기를 반드시 허용해야할 의무를 당사국에 부여하고 있다. 이상의 연대기적 방법론에서 확인되듯이, 국적포기권은 1) 영구적 충성 이론에 따라 국적의 자발적 상실을 금지하던 근대사회, 2) 국적법 간 저촉의 방지와 이중국적의 폐지라는 목적 아래 국적 포기의 문제를 다루었던 국제연맹 시대를 거쳐, 3) 자신이 원치 않는 국적을 포기할 수 있는 복수국적자의 권리로서 그 지위가 변모하였다 할 것이다. 이상의 논의를 통하여 도출되는 결론은 국적포기권에 관한 국제사회의 인식은 이를 인정하는 방향으로 명백히 변화하고 있다는 사실이다. 국적의 자발적 상실에 관한 논의는 국가가 이를 시혜적으로 허용할 수 있는가에 관한 문제에서, 국적포기권에 상응하는 국적 철회의 의무를 국가가 가지는가에 관한 문제로 논의의 초점이 옮겨지고 있다. 국적포기권은 그러나 어떠한 상황에서도 예외 없이 보장되는 절대적 권리가 아니며 대립되는 가치와의 이익형량을 통하여 적법한 제한이 가능하다. 국적의 자발적 이탈에 관한 국가들의 입법 및 관행에서 확인되듯이, 국적포기권의 제한은 크게 두 가지 맥락으로 구분될 수 있다. 첫째, 무국적을 초래하는 단일국적의 포기는 무국적 방지 원칙에 따라 허용되지 않는다. 둘째, 오늘날 적지 않은 국가들은 전시 병역의 면탈, 병역 ․ 납세의무의 회피 등과 같은 예외사유에 근거하여 자국민의 국적 포기를 부분적으로 제한하고 있다. 특히, 국제법은 국가와 국민 간 상호적 권리와 의무를 규율할 수 있는 권한을 가지지 못하는바, 후자에 기초한 국적포기권의 제한이 동 권리의 규범성을 부인하는 근거가 될 수 있는지에 관한 학계의 견해는 나뉘고 있다. 본 연구에 따르면 오늘날 복수국적을 가진 자국민의 국적 포기를 법률상 금지하는 국가는 존재하지 않는다. 대한민국 헌법재판소 역시 병역의무의 해소를 국적 포기의 요건으로 규정하는 국적법은 “국적 이탈의 자유”라는 헌법상 기본권에 대한 부분적 예외에 불과하다 판시하는바, 대한민국의 국가실행은 국적포기권을 부정하는 것이 아니라 이를 자국법상 수용하는 일국의 사례로서 평가되는 것이 마땅하다. 결국 현대국가들의 입법 및 관행에서 확인되는 무국적 방지의 원칙과 국민의 의무에 기초한 부분적 제한은 국적포기권의 규범성을 부정하는 근거가 될 수 없고 그러한 권리에 내재되어 있는 본질을 반영하고 있다 할 것이다. 이러한 해석에 따른다면 국적포기권이 국제관습법의 지위를 가진다거나 그러한 지위로 나아가고 있다는 학자들의 견해는 시대가 지남에 따라 더 많은 지지를 받을 것이라 사료된다. No one can select his parents or his place of birth. This simple truth implies that the traditional principles for ascription of nationality – jus sanguinis and jus soli – do not regard human volition from the very beginning. The lack of choice is problematic for people who develop substantial ties with non-motherland via any reason, such as emigration or international marriage, but also for those who wish to throw off the formal bond of original nationality unilaterally and technically imposed by multiple states. In this vein, this article examines concept, history and normative status of the right of renunciation, and explores to what extend it would be asserted against the legislative competence of states and how the norm can modify traditional understanding of nationality. The article starts its discussion by introducing the philosophical underpinnings of common law doctrine of perpetual allegiance under which voluntary expatriation had been prohibited by the country of nationality. While nearly all of states now do not rely on this feudal maxim any more as the doctrine per se became a dead letter, state-oriented approach to nationality issue had remained intact until the League of Nations. The 1930 Hague Convention, for example, did not require a state to grant expatriation except when an individual possessed dual nationality without any voluntary act on his part. This was because, unlike today where multiple nationality is generally accepted or condoned, the main purpose of the Hague Convention was to abolish double nationality, thereby reducing conflict of laws. As the question of renunciation was strictly confined to a realm of state relations, renunciation was only available to people accidentally possessing dual nationality ar birth but not to those coming to that status through naturalization. On the contrary, the matter of renunciation under contemporary international law is no longer the exclusive domain of the state’s competence insofar as the freedom thereof is now recognized by most states. Albeit it is not found in any multilateral treaty yet, nearly all of the country in the world incorporate this right into their legal system, which supports the argument that the right to renounce nationality has become an international customary law. Moreover, by transforming a person’s right to voluntarily expatriate oneself into a duty of the member state to withdraw its nationality, the Article 8 of European Convention on Nationality imposes a state’s obligation to permit renunciation of its own citizens. The ratifying states of the Convention therefore are now clearly bound to respect the will of an individual to relinquish citizenship no longer desired. This example implies that the principal subject protected by international rules on nationality has been shifted from the state to the individual and the right of renunciation has been slowly but surely recognized and settled under the regime of international law in the context of human rights.

단일국적주의는 국제법의 원칙인가 : 복수국적을 규율하는 국제법의 변화

김효권(Kim, Hyokwon) 국제법평론회 2020 국제법평론 Vol.0 No.57

In 1895, the Institute of International Law declared an international principle against multiple allegiances. Since then, international community in the time of the League of Nations had considered double nationality as an abhorrence of the natural order, and established the single nationality principle to abolish the evil custom. Exploring related international treaties regulating double or multiple nationality in a chronicle order, however, this article points out that international consensus towards multiple nationality, as well as the traditional perceptions thereof, has been dramatically changed over the last few decades. While traditional international instruments considered it undesirable and aberrant, the Second Protocol of the Strasbourg Convention and the European Convention on Nationality adopt value-neutral stance; these modern treaties do not aim to abolish or reduce plural nationality as an end, but to manage or resolve certain legal issues derived from such inevitable feature of globalization. Considering that more and more states are now accepting, or at least tolerating, multiple nationality in their legal system as a natural phenomenon, this article argues that the single nationality principle, the relic of the bygone age, is no longer a principle embedded within contemporary international law; in the status quo, it remains as one of domestic jurisprudence of nationality law subject to a state’s own choice. Finally, considering the emergence of human right in the field of nationality, this article points out that the traditional state-centered jurisprudence coercing individuals into having single nationality would be in conflict with the human right to acquire, retain, or choose his or her nationality.

사회권 위반 여부에 대한 판단 기준으로서 최소핵심의무 -헌법재판소 결정례 비판을 포함하여-

김효권(KIM, Hyokwon) 대한국제법학회 2021 國際法學會論叢 Vol.66 No.1

국적을 규율하는 현행국제법 체계의 구조적 이해

김효권(KIM Hyokwon) 대한국제법학회 2017 國際法學會論叢 Vol.62 No.4

누가 자국의 국민이 되는가를 결정하는 권한은 응당 각 국가에게 있다는 이른바 국적문제에 관한 국가자치의 원칙은 국적 분야를 관통하는 보편적 원칙으로서 공고히 자리하고 있다. 그러나 국가자치의 원칙은 국적을 결정하는 각 국가의 입법재량을 인정하는 것이지, 그러한 재량과 자율이 무제한으로 허용되는 것을 의미하는 것이 아니다. 그럼에도 불구하고, 전통국제법 체제에서 국적을 규율하는 국가들의 재량과 자율은 어떠한 국제규범에 의하여 제한을 받지 않는 절대적 자치로서 사실상 방치되고 용인되었다 할 것이다. 본고는 국적의 전통적 개념·정의·기능에 근거하여, 전통국제법 체제에서 국적이 소극적으로 규율될 수밖에 없었던 원인을 네 가지 관점에서 설명하고 있다. 한 국가의 국적법은 ‘국가주권이라는 성채의 마지막 보루’라는 표현에서 알 수 있듯이, 국적 문제가 어떠한 기준과 방식에 의하여 국제법의 규율대상이 되는지를 파악하는 작업은 여전히 쉬운 일이 아니다. 이러한 배경 하에 본고는 현행국제법 체제에서 국적이 어떻게 규율되고 있는지 혹은 어떻게 규율될 수 있는지를 체계적이고 구조적으로 설명하기 위하여, 다음과 같은 두 가지 단계에 따른 접근법을 제시하고 있다. 무엇보다 선결적인 과제는, 과연 어떠한 기준에 따라 국적 문제가 국제법의 규율영역으로 포섭될 수 있는지를 판단하는 문제이다. 이는 원칙적으로 각 국가의 국내관할에 속하는 국적 문제가 어떠한 상황에서 국제법의 판단대상이 될 수 있는가에 대한 논의이다. 국적은 근본적으로 일국의 국내법에 의하여 결정되고, 이러한 결정은 국가와 국민 간 상호적 권리와 의무라는 국내적 효과를 필연적으로 수반한다. 국적을 부여하고 박탈하는 행위가 이러한 국내적 결과만을 야기하는 경우, 국제법은 이를 규율하거나 제한할 권한을 가지지 못한다. 반면, 외교적 보호, 범죄인 인도, 무국적자의 발생 등과 같이, 국적을 결정하는 국가행위가 국제법의 문제를 수반하는 경우, 국적이 야기하는 이러한 ‘국제적 효과’에 근거하여 국제법은 국적 문제를 판단할 권한과 자격을 가지게 된다 할 것이다. 다음으로 논의되어야 할 사항은 그러한 국적을 결정하는 국가행위가 국제법의 판단대상이 되는 경우, 그 위반여부를 판단하기 위하여 어떠한 실체적 규범을 적용할 수 있는가이다. 국적 문제에 적용될 수 있는 법원(法源)의 유형을 분류하기 위한 목적으로, 본고는 1997년 국적에 관한 유럽협약 제3조 제2항을 참고하였다. 이에 따르면 국적을 결정하는 국가의 국내법은 ‘적용 가능한’ 국제협약, 국제관습법, 및 국적에 관하여 일반적으로 인정된 법의 원칙에 의하여 제한을 받는다. 먼저, 본고는 현행국제법상 국적에 관한 문제를 직접적이고 명시적으로 규율하는 다수의 지역·다자협약을 논의하고 있다. 1997년 국적에 관한 유럽협약, 무국적자의 감소에 관한 협약, 그리고 이른바 ‘국적에 대한 권리’를 다루고 있는 다수의 인권협약들은 이러한 예에 해당한다. 이들 협약에 비준한 당사국들은 국적의 부여·상실·포기·회복 등에 관한 국내입법을 관련 협약의 규정에 합치하도록 정비할 의무를 가지는바, 이러한 맥락에서 국적을 결정하는 당사국의 재량과 자율은 국제법에 의한 제한을 받는다 할 것이다. 국적 문제에 적용 가능한 협약이란 비단 국적을 명시적으로 언급하는 협약에 국한되지 않는다. 일례로, Kurich v Slovenia 사건에서 유럽인권재판소는 무국적의 문제가 유럽인권협약이 보호하는 권리의 침해를 필연적으로 야기하는 경우, 국적의 취득·박탈에 관한 사항은 동 협약의 적용범위에 속할 수 있음을 판시하고 있다. 적용 가능한 또 다른 국제규범으로서, ILC가 작성하고 UN총회가 결의로서 채택한 ‘국가승계와 관련한 자연인의 국적’ 선언문은 국가승계 상황에서 국적을 부여·박탈하는 선행국 및 승계국의 권한을 제한하고 있다. 다음으로, 본고는 국적 문제에 적용 가능한 국제관습법 혹은 법의 일반원칙이 무엇인지는 명확하지 않다는 결론을 내리고 있다. 국적에 대한 권리는 개별 협약 간 상이한 조문의 내용으로 인하여 그 보편성이 어느 정도까지 인정될 수 있는지가 불분명하며, 무국적 방지의 원칙 역시 법적확신 및 국가관행이 뒷받침되지 못함에 따라 그 규범적 지위가 여전히 불안정하다 할 것이다. 마지막으로 본고는 국적 분야에서 제기되고 있는 법적흠결의 문제를 지적하고 있다. 오늘날 국적을 일반적이고 포괄적으로 규율하는 보편적 국제문서는 존재하지 않는다. 그간 현행국제법 체제는 국가승계 또는 인권이라는 특정 주제와 분야에 국한하여 국적문제를 단편적으로 규율하여왔다. 그러나 조지아 – 러시아 무력충돌사건에서 나타나는 역외귀화의 사례에서 나타나는 바와 같이, 이러한 현행국제법의 접근방식이 국적으로 인하여 발생 가능한 모든 상황을 적절히 포섭할 수 있을지는 의문이다. 적용 가능한 실체법이 불명확하다는 사실은, 국적의 부여와 박탈에 관한 일국의 재량권이 일탈·남용되는 상황을 국제법이 해결할 수 없음을 의미한다. 이러한 맥락에서, 국적을 일반적으로 규율하는 성문화된 보편적 국제문서가 필요하다는 일부 학자들의 견해는 설득력을 가진다 할 것이다. Since it is axiomatic that each state is entitled to decide its own nationals by virtue of intrinsic nature of nationality, the principle of state autonomy has been firmly recognized as a universal principle. In the absence of applicable international norms, however, the principle had provided, or condoned, absolute freedom of states during the League of Nations; an orthodox view that every person remains strongly linked to his or her motherland had remained unaffected, and the question of nationality was strictly confined to a realm of state relations whereby a person’s nationality remained as an identity, not a right. Questions of nationality, therefore, had been hardly placed on the international plane where states had been empowered to have nearly unconstrained authority over the subject of nationality. As one noted, nationality law of a state in this context is indeed “the last bastion in the citadel of sovereignty”. International law, however, is evolving. The discretion of a state to confer or deprive its nationality is not unlimited, and such power does not preclude contemporary international law from considering questions of his title under certain criteria thereof. This article examines to what extend such legislative competence of states would be limited within the framework of modern international law. For this purpose, the article suggests a two-tier approach as follows. The first question entails when, and to what extend, international law would be entitled to circumscribe discretion of states. Regulated by rules of both municipal and international law, nationality possesses a dual character. Above all, nationality is intrinsically derived from domain of the former, and therefore its legal functions and consequences mainly remain internal, that is, nationality as reciprocal rights and duties. In this context, questions of nationality solely fall within the scope of domestic jurisdiction ab initio. By contrast, this article highlights that nationality would be subject to international law when the consequences of attribution or loss thereof are felt on the international level. The next question to be decided is what substantive international law could be considered as applicable when state practice of nationality causes or triggers international consequence. For the purpose of classification of applicable resources, the article refers to Article 3(2) of the European Convention on Nationality under which states’authority to regulate nationality law should be consistent with applicable international conventions, customary international law and the principles of law generally recognised with regard to nationality. In terms of international convention, the significant transition from traditional to modern international law has contributed to the emergence of so called right to nationality encompassed by several regional and multilateral treaties. A normative value implicit in this human right is that individuals are construed as right-holders in matters of both acquisition and loss of their nationality. While states are legally bound to ensure these human rights to acquire, retain or change nationality in accordance with related treaties which they are party to, it seems that international fora have so far failed to specify the exact scope and content of the relevant customs, or general principles of law applicable to the domain of nationality. To some extent, the domain of nationality is still blurred due to the lack of a codification of common and general rules of nationality. In this line, it is worthy to note some scholars’ argument that modern international law must find an answer for situations where states’ freedom to regulate nationality is abused; providing consolidated rules of nationality would be prerequisite to clarify certain ambiguity embedded within status quo.

북한 난민신청자의 법적 지위에 관한 제3국의 해석: 난민과 국민 지위 간 딜레마와 그 해결방안

김효권(Hyokwon KIM) 한국법학원 2021 저스티스 Vol.- No.187

국가 관 관계에서 재외 탈북자의 법적 지위는 우리나라가 채택하는 단일한국 원칙의 일방적·역외적 적용이 아니라, 남북한이 국가로 승인되는 국제현실과 이들을 북한 난민으로 바라보는 UN 국제문서 모두를 바탕으로 ‘해석’되어야 한다. 이러한 해석에 있어서 재외 탈북자의 체류국이 이들의 법적 지위를 어떻게 판단하고 있는지를 살펴보는 작업은 유의미한 시사점을 제공한다. 이에 본 논문은 북한 난민신청자의 난민 지위를 판단하는 과정에서 우리의 1국가1국적 원칙을 해석하고 있는 호주와 미국의 판례 및 입법을 실정법적 관점에서 논의하고 있다. 자국 내 난민유입을 방지하기 위하여 북한 난민신청자를 남북한 이중국적자로 간주하고 이들의 난민 지위를 불허하는 호주법원의 판례는 난민협약에 따른 당사국의 의무를 회피하는 것이다. 우리 법에 따라 남북한 국적이 양립할 수 있다는 논리는 정작 북한의 국가성을 부정하는 우리 헌법과 판례를 곡해·오용하는 것이다. 더욱이, 우리 국민이 되기를 원치 않는 재외 탈북자에게 대한민국 국적을 강제하는 것은 북한이탈주민법에 따라 대한민국의 보호를 원치 않는 자의 입국을 불허하는 정부 실무와 대치하고, 난민협약에 따라 탈북자를 난민으로 보호하라는 UN 총회결의와 합치하지 않는다. 이와 달리, 미국은 우리의 1국가1국적 원칙을 자국의 실정에 맞게 해석하여, 탈북자가 가진다는 대한민국 국적 취득의 권리를 실정법상 명문화하고 그러한 권리를 스스로 행사하지 않은 자의 망명권을 보장하고 있다. 즉, 미국 내 탈북자는 북한 단일국적자로서 난민이 될 수 있으나, 이와 별개로 이들은 자신을 자국민으로 간주하는 분단국의 특수한 법리와 대한민국 정착을 희망하는 개인의 의사에 따라 대한민국 단일국적자가 될 수 있다는 것이다. 이는 난민협약 당사국으로서 협약의 의무를 준수하는 동시에, 국적 간 저촉에 있어서 대한민국의 입장과 주권을 최대한 반영하고 존중하는 것이다. 이러한 국가실행은 북한 난민과 대한민국 국민이라는 두 지위 사이에서 자칫 발생할 수 있는 모순을 해결하고, 모국을 선택할 수 있는 개인의 의사를 중시한다는 점에서 탈북자의 법적 지위에 관한 이상적이고 타당한 해석이 아닐 수 없다. 이상의 비교법적 논의를 통하여, 본 논문은 우리 국민이 되기를 마다하고 제3국에서 난민 지위를 구하는 재외 탈북자에 대하여 우리 정부가 취해야 할 입장과 나아갈 방향을 제언하고 있다. This article examines legal status of North Korean defectors residing in third party states particularly focusing on their refugee status decided by the U.S. and Australia. A controversy on interpretation of their legal status is whether they are considered as nationals of South Korea so that their refugee status could be denied by virtue of the Article 1A(2) of the 1951 Refugee Convention. The article criticizes a series of decisions made by Australian Refugee Review Tribunal where it ruled that North Korean defectors acquired nationality of South Korea at their birth and therefore, these dual nationals cannot be qualified as refugee as long as their second nationality does not provide a well-founded fear of persecution. While the Tribunal relies on Article 3 of the South Korean Constitution and the decision of South Korean Supreme Court, its interpretation of Korean domestic law is incorrect. The former regulating territory of South Korea is out of all relation to the acquisition of nationality as the state adopts jus sanguinis, not jus soli. Moreover, the Tribunal distorts the latter as it confuses the meaning of ‘North Korean’ stipulated under the decision because the word of North Korean under South Korean law dose not refer to ‘national’ of North Korea; applying so called one state one nationality doctrine, South Korea does not recognize nationality of North Korea. The critical error found in the Australian cases is that simultaneously possessing dual nationality of two Koreas is impossible and unrealistic. The article argues that the Tribunal indeed distorts the one state one nationality doctrine of the divided state to refuse refugee status of North Korean defectors. Not only such state practice infringes their right of asylum, but also it is in discord with the UNGA Resolution which urges all Member States to protect North Korean defectors as refugee. The U.S., by contrast, considers the defectors as a single national of North Korea and ensures their right of asylum. While the North Korean Human Rights Act explicitly stipulates that North Korean shall not be considered as South Korean for the purpose of eligibility of refugee status, it also provides that they have right to acquire citizenship of South Korea. North Korean defectors residing in the U.S., therefore, may have a choice to choose their fate by his own will; they can seek refugee status as a North Korean, or they can request repatriation to South Korea where they can ‘change’ their nationality. In this context, this article argues that such state practice not only correspond with object and purpose of the Refugee Convention, but also maximizes human rights protection by approving their right to nationality.

강제송환금지 원칙에 대한 국제법상 보충적 보호

김민수(Kim Minsu),김효권(Kim Hyokwon) 국제법평론회 2011 국제법평론 Vol.0 No.34

The principle of non-refoulement constitutes a fundamental protection for refugees. Concerning its concept, minimum protection for refugees is to secure their entry into states where they are given refuge from the real risk of being persecuted. This principle is clearly embedded in Article 33 of the 1951 Convention relating to the Status of Refugees. The restriction of refoulement, however, is only eligible for refugees who have been guaranteed their status as refugees by competent authorities. Due to the strict states' policy, the Convention does not cover certain individuals who have reasonable grounds for fearing to return to their countries. This gap was reflected by the UNHCR which defined such individuals as non-Convention refugees. This article examines complementary protection from the various multilateral or regional human rights treaties which have provided protection from refoulement for individuals falling outside the scope of the 1951 Convention. The main object of this article is to draw comprehensive grasp of non-refoulement outside the 1951 Convention by various approaches under international human rights law. As to protection for the non-Convention refugees, Part Ⅱ of this article explores the basic concept of complementary protection. Part Ⅱ also explains why the 1951 Convention needs to be complemented by other instruments. It criticizes feasibility of the 1951 Convention and ultra vires practices of states which hold their strict policy toward refugees and abuse the exceptional clause of non-refoulement. Part Ⅲ examines four complementary norms which provide their own non-refoulement. It compares Art. 33 of the 1951 Convention with 1) Convention against Torture, 2) International Covenant on Civil and Political Rights and 3) European Convention on Human Rights. Despite the common element, their jurisdiction, scope, level of protection varies significantly. This comparative analysis clarifies differences between the 1951 Convention and complementary protection and contains significant cases applied to non-Convention refugees by each complementary norm.

국제사이버법상 상당한 주의 의무에 관한 국가실행

박노형(PARK, Nohyoung),김효권(KIM, Hyokwon) 대한국제법학회 2021 國際法學會論叢 Vol.66 No.4

2017년 제5차 UN GGE의 실패는 사이버공간을 규율하는 국제법을 확인 혹은 형성하는 과정에서 국가 간 입장의 차이가 쉽게 좁혀질 수 없다는 문제를 제기하였다. 이에 2021년 제6차 UN GGE는 이러한 입장의 차이를 조율하기 위하여, 참가국에게 사이버공간에 어떠한 국제법이 적용될 수 있는지에 관한 자국의 국가실행을 성명하는 ‘자발적 국가 기여’의 제출을 요구하였다. 제6차 GGE 보고서의 부속서로 회람되는 공식 컴펜디엄은 이러한 자발적 국가 기여를 통합하여 수록하고 있다. 이 논문은 국제사이버법 분야에서 주목받고 있는 상당한 주의 의무를 주제로 삼아, 이에 관한 주요국의 국가실행을 공식 컴펜디엄을 통하여 분석하고 있다. 오늘날 상당한 주의 의무는 국제환경법 분야에서 논의되고 있으나, 이 원칙은 환경법 분야와 또 다른 맥락에서 사이버공간에 적용되는 주요한 규범으로 인식되고 있다. 기술의 발전에 따라 점차 지능화되고 있는 사이버공격의 익명성은 국가책임법의 원용을 어렵게 만들고 있다. 특히, 해커조직과 같은 비국가행위자에 의하여 자행되는 사이버공격을 국가책임으로 귀속시키는 작업은, 비국가행위자와 이들 사인을 실효적으로 통제하는 배후국 사이의 관계를 입증해야 한다는 기술적 · 법적 난관에 직면하고 있다. 이러한 맥락에서 다수의 GGE 참가국은 국가책임의 귀속과 무관하게 사이버공격이 발생한 영토국에 대하여 책임을 물을 수 있는 상당한 주의 의무가 국제관습법으로서 사이버공간에 적용될 필요가 있음을 피력하고 있다. 공식 컴펜디엄에 관한 본 논문의 분석은 상당한 주의 의무의 당위를 주장하는 국제사회의 여론을 확인함과 동시에, 그 의무 이행에 관한 주요국의 국가실행이 구체적으로 일치하지 않는다는 사실을 확인하고 있다. 따라서 향후 국제사회는 자발적 국가 기여에서 확인되고 있는 국가실행을 공유하고 이에 관한 지속적 토의를 통하여 상당한 주의 의무의 법적 지위와 그 실체적 내용에 관한 합의를 도출해야 할 것이다. The failure of the fifth UN GGE indicates clear divergences among the participating States on how international law applies to cyberspace. In this vein, the UNGA establishing the sixth GGE mandates an official compendium of voluntary national contributions of participating States whereby current state practice on the subject concerned would be exchanged and shared for common understandings. By way of analysis thereof, this article particularly explores States’ view and assessment on the principle of due diligence. It discusses the ongoing controversy on the legal status of the principle; while some States argue that it has acquired the status of customary international law, other States including the U.S. and the U.K. dissent such view based on the lack of opinio juris as well as state practice widely recognized. The article, however, points out that while the latter simply relies on the GGE Report under which the principle of due diligence has been classified as voluntary and non-binding norms, the former refers to the ICJ’s Corfu Channel as its legal basis, that is, every State has a general obligation not to allow knowingly its territory to be used for acts contrary to the rights of other States. The article also opines that, compared to the past GGE discussion, the position of the U.S. towards the due diligence principle seems to be slightly changed as the voluntary national contribution of the U.S. itself confirms its practical necessity. Particularly, the Colonial Pipeline ransomware attack occurred in May 2021 might be a turning point; U.S. President Joe Biden explicitly opined that, despite the lack of evidence proving any involvement of the Russian government, Russia has some responsibility to deal with the cyberattack in light of the fact that the attack was emanated from the territory thereof. The article points out that such logic embedded within the President’s statement nothing but admits the principle of due diligence. It should be noted that States recognizing the principle as a general obligation of international law do emphasize the legal or technical difficulty in establishing state responsibility since ‘anonymity’ derived from the intrinsic nature of cyberattack indeed prevents an injured State from proving attribution of the attack and invoking the law of state responsibility. In this light, the article argues that the due diligence principle should be applicable to cyberspace as a matter of international law, not a non-binding norm, and the international community should strive to clarify the scope, practical applications, and other substantial contents of the due diligence principle.

탄소 동소체-황토 복합재료를 사용한 친환경 발열체 제작과 특성 분석

김소연 ( So Yun Kim ),최예윤 ( Ye Yoon Choi ),윤대현 ( Dae Hyun Yoon ),김효권 ( Hyokwon Kim ),정규관 ( Kyukwan Zong ) 전북대학교 과학교육연구소 2019 과학과 과학교육 논문지 Vol.44 No.1

본 연구는 친환경적 재료인 황토와 탄소 동소체인 탄소 나노튜브와 흑연을 혼합하여 발열체를 제작하고 발열 특성을 분석한 연구이다. 황토는 우리나라 대표적인 전통 건축 재료이다. 최근 황토가 친환경적이고 전자파를 차단하고 원적외선을 방출한다고 해서 전통 가옥의 벽과 실내의 온돌 바닥 재료로서 각광을 받고 있다. 특히 황토는 단열과 통풍성이 좋으며 겨울에는 따뜻하고 여름에는 시원한 특성을 가지고 있어 우리나라와 같은 사계절을 가진 나라에서 매우 적합한 건축 재료이다. 황토의 이런 장점을 살리고 매우 안정하고 인체에 무해한 전도성이 뛰어난 탄소 동소체인 흑연과 탄소 나노튜브의 장점을 살려 이 두 물질의 복합체를 합성하였다. 합성한 복합체를 사용하여 발열체를 제작하고 저항과 발열 효과를 측정하였다. 황토에 흑연을 넣어 만든 혼합체의 저항 값 측정에서 흑연 0.1g이 섞인 시료의 경우 저항 값이 크게 나타났지만 0.2g ~ 0.5g 까지의 시료의 경우 상대적으로 매우 낮은 저항 값을 보였다. 이들 시료는 평균 저항 값이 0.2kΩ ~ 4kΩ 까지의 매우 우수한 전기전도성을 나타내는 것을 알 수 있었다. 이로써 황토에 적정량의 흑연을 섞어 넣은 경우 매우 우수한 발열체로서의 기능을 가질 수 있음을 예측할 수 있었다. 실험을 통하여 탄소나노튜브보다는 흑연이 황토와 잘 혼합되는 성질을 보여 주었다. 그리고 동일 질량인 경우 탄소나노튜브가 흑연보다 더 높은 발열 효율을 보여 주었다. 따라서 황토와의 혼합성, 혼합 질량 비율, 경제성 등을 고려해 볼 때 흑연은 혼합성과 경제성에서 우수하고, 탄소나노튜브는 혼합 질량 비율에서 더 우수한 결과를 보여 주었다. This study centers around the construction of environmental friendly heating devices and characterization using the composites of carbon allotrope and loess. Loess is one of the most popular traditional construction materials. It has been extensively studied that loess is environmentally friendly construction material and very helpful to stop electrical radiation, also known to emit long wave length of infra-red. It also is excellent in permeating air and insulating, therefore the houses made of loess enjoy cool in summer and warm in winter. Meanwhile, carbon allostopes including graphite and carbon nanotube are very stable and highly conductive. From a variety of merits for loess and carbon allostropes, we designed and evaluated a heating device consisted of a composite of loess and carbon allotropes such as carbon nanotubes and graphite. the composites including up to 0.1 g of graphite showed very big electrical resistance but they displayed relatively low resistance in the range of 0.2-0.5g. These samples showed average of 0.2-4kΩ resistance and thus excellent electrical conductivities. Our study demonstrated that graphite showed superior miscibility with loess than carbon nanotube did. The composites including carbon nanotube displayed superior heating efficiencies than those including graphite did if the composites prepared from the same weight ratio between carbon allostrope and loess.