규제행정법의 연구동향 및 과제 - 김유환 교수의 연구를 기초로 하여 -

김대인 이화여자대학교 법학연구소 2024 法學論集 Vol.28 No.3

김유환 교수는 평생의 규제행정법연구를 통해 규제의 정당화 사유, 규제행정권의 범위와 한계, 규제통제, 규제의 절차와 조직, 규제의 수단 등에 대해서 많은 연구를 남겼다. 김 교수의 규제행정법 연구의 특징을 정리해보면 다음과 같다. 첫째, 규제행정법의 모태라고 할 수 있는 미국행정법에 대한 심도있는 비교법연구를 토대로 규제행정법을 연구하였다. 둘째, 행정학이나 경제학에서의 규제이론을 염두에 두면서도 행정법학의 정체성을 가지고 규제행정법을 정립하고자 노력했다. 셋째, 규제행정법을 행정법의 각론분야의 하나로 보기 보다는, 행정의 기능성과 행정통제를 중심으로 한 행정법의 패러다임 전환에 기여할 수 있는 소재로 인식했다. 이러한 김유환 교수의 연구는 향후 규제행정법 연구에 많은 시사점을 제공하는 것으로 볼 수 있다. 첫째, 규제의 다양한 개념을 염두에 두고 규제행정법연구를 할 필요가 있다. 규제는 협의로는 행정이 법령 등 공식적 규범을 토대로 사회에 개입하는 것으로 이해할 수 있고, 광의로는 국가의 사회에 대한 개입일반으로 볼 수 있으며, 최광의로는 사회적 통제 일반으로 이해할 수 있다. 둘째, 다양한 규제이론들을 행정법적으로 재구성하는 노력을 기울일 필요가 있다. 경제학, 정치학, 행정학 분야에서는 공익이론, 시카고학파의 규제이론, 공공선택이론, 윌슨의 규제정치이론 등이 제시되고 있고, 사회학 분야에서는 응답적 규제이론, 스마트 규제이론 등이 제시되고 있다. 이러한 다양한 규제이론들을 비판적으로 검토하면서 행정법의 다양한 분야들과 연계하여 보는 것이 필요하다. 셋째, 비교행정법의 맥락에서 규제를 볼 필요가 있다. 규제행정법의 세계적인 보편성과 각국의 특수성을 균형 있게 보는 것이 필요하다. 이를 위해서는 특히 규제국가와 보장국가의 개념도 비교해볼 필요가 있다. 전통적으로 발전국가의 특징을 가지고 있는 우리나라에서 규제국가 또는 보장국가가 이러한 발전국가와 어떻게 접목될 수 있는지에 대해서 향후 연구가 필요하다. Professor Yoo Hwan Kim has made significant contributions to the field of regulatory administrative law through lifelong research. His research entails the justification of regulation, the scope and limitations of regulatory administrative authority, regulatory control, procedural and organizational aspects of regulation, and regulatory means. Professor Kim’s research on regulatory administrative law shows the following characteristics. First, he conducted in-depth comparative legal studies based on a detailed examination of American administrative law, which can be considered as the foundation of regulatory administrative law. Second, while considering theories of regulation from administrative science and economics, Professor Kim endeavored to establish regulatory administrative law from the perspective of administrative law scholarship. Third, rather than viewing regulatory administrative law merely as a subfield of administrative law, Professor Kim recognized it as a subject matter that could contribute to a paradigm shift in administrative law, focusing on administrative functionality and control. Professor Kim’s research offers significant insights for future studies in regulatory administrative law. First, there is a need to conduct regulatory administrative law research with consideration for various concepts of regulation. Regulation, in its narrow sense, can be understood as societal intervention by public administration based on formal norms or statutes. Regulation, in its broad sense, encompasses broader interventions into societal affairs by the state. Regulation, in its broadest sense, means all social control. Second, efforts should be directed towards restructuring various regulatory theories within the framework of administrative law. Economic, political, and administrative sciences offer various regulatory theories such as public interest theory, Chicago school’s regulatory theory, public choice theory, and Wilson’s regulatory politics theory. Sociology also offers regulatory theories such as responsive regulation theory and smart regulation theory. Critically evaluating these theories while integrating them with various fields of administrative law is essential. Third, there is a need to examine regulation within the context of comparative administrative law. It is crucial to balance the universality of regulatory administrative law in global context with the particularity of each country’s regulatory landscape. To this ends, exploring concepts such as ‘regulatory state’ and ‘Gewährleistungsstaat’ is necessary. Particularly in Korea with its traditional characteristics of a developmental state, further research is required to understand how regulatory state or Gewährleistungsstaat can be connected with the developmental state.

호주의 민간투자법제와 공익보호

김대인 한국법제연구원 2020 법제연구 Vol.- No.58

In Korea, there are critics to Public Private Partnership (PPP) project as follows: too much burden is laid upon users of PPP infratructure such as toll road in comparison to users of infrastructure funded by public entities and incomplete forecast of traffic demand results in the failure of PPP project. These critics show that public interest is not protected enough in PPP project. This paper aims to draw some implications from Australian PPP law and failed PPP project cases. Australina PPP regime is composed of ‘National PPP Policy and Guidelines’ in federal level and PPP guidelines in state level without statutory or regulatory ground. In the Victoria State and New South Wales State, public interest test should be conducted before approval of PPP project, and ‘National PPP Policy and Guidelines’ provides government initiated change and termination of PPP contract, and compensation in these procedures. Failed PPP projects can be also found in Australia such as Cross City Tunnel project in Sydney and East West Link project in Melbourne. Overestimation of traffic demand and inadequate PPP approval system are indicated as reasons for these failures. To address this problem, enhancing the accuracy of forecast of traffic demand and strengthening transparency and accountability is emphasized. Australian PPP regime and failed PPP projects cases gives many lessons to Korea. 1) Various public interest elements in Vitoria or New South Wales’ public interest test should be reflect in Korea’s PPP project approval process, 2) appropriate level of compensation in termination of contract should be acknowledged, 3) participation of the residents and information disclosure in PPP procedure should be enhanced, 4) procedure, which allows enough consultation between public entities and concessionaire, should be guaranteed, 5) the independence of traffic demand forecasting institutions should be strengthened to improve to correctness of traffic demand forecasting. 재정사업에 의해서 설치된 사회기반시설과 비교해볼 때 민간투자사업(민자사업)으로 설치된 사회기반시설의 경우 과도한 부담(통행료)이 이용자에게 전가되고 있다는 점, 정확한 수요예측이 이루어지지 않은 상태에서 민자사업이 추진됨에 따라 운영에 어려움을 겪는 사업이 나타나고 있다는 점 등의 문제점이 지적되고 있다. 이는 민자사업에서 공익보호가 충분히 이루어지지 못하고 있음을 보여주는데 이 글에서는 호주의 민간투자법제와 실패한 민자사업사례를 통해 시사점을 찾아보고자 하였다. 호주의 민간투자제도는 법령상의 근거가 없이 연방차원의 「국가 민간투자 정책 및 가이드라인」(National Public Private Partnership Policy and Guidelines) 및 주정부차원의 각종 가이드라인을 토대로 운영되고 있는 점이 특징이다. 호주의 빅토리아(Victoria)주와 뉴사우스웨일즈(New South Wales)주에서는 민자사업이 승인되기 위해서는 공익성심사(public interest test)절차를 거쳐야 하며, 「국가 민간투자 정책 및 가이드라인」에서는 정부주도에 의한 계약변경 및 해지와 관련한 다양한 절차와 해지 시 지급금에 관한 규정도 두고 있다. 호주에서는 실패한 민자사업사례도 나타나고 있는데, 시드니의 도심관통터널(Cross City Tunnel) 사업, 멜버른의 동서부연결도로(East West Link) 사업 등이 그 예이다. 교통 수요량의 과도한 예측, 부실한 민자사업 승인절차 등이 이러한 실패한 민자사업의 원인이 되고 있는데, 이러한 문제점을 극복하기 위해 교통수요량 예측의 정확성을 향상시키고, 민자사업절차 전반에 걸친 투명성과 책임성을 높이기 위한 노력이 이루어지고 있다. 이러한 호주의 민간투자법제와 실패한 민자사업사례는 우리나라에 여러 가지 시사점을 제공하는 것으로 볼 수 있다. 1) 우리나라에서도 호주 주정부들의 공익성심사에서 반영되고 있는 다양한 공익적 요소들을 민자적격성 심사 등에 반영할 필요가 있으며, 2) 해지 시 지급금 수준의 적정성이 확보될 필요가 있으며, 3) 민자사업과정에의 주민 등 이해관계인의 참여, 민자사업과 관련된 정보의 공개 등 민자사업절차의 투명성을 강화할 필요가 있고, 4) 계약변경절차와 관련하여 발주자와 민자사업자간의 충분한 협의가 가능한 절차가 마련될 필요가 있고, 5) 교통수요예측의 정확성을 높이기 위해서 수요예측절차의 객관성과 독립성이 확보될 필요가 있다.

국가계약 및 지방계약 연구자료 소개

김대인 한국지방계약학회 2012 지방계약연구 Vol.3 No.2

법개발학(Law and Development)의 관점에서 본 입법이론과 입법실무

김대인 梨花女子大學校 法學硏究所 2012 法學論集 Vol.16 No.4

법개발학의 관점에서 입법이론과 입법실무를 검토하는 것은 법을 통한 국제개발협력이 활성화되고 있는 우리나라에서 갖는 의미가 크다고 할 수 있다. 첫째, 입법과정과 많은 이론들이 서구의 안정된 정치상황을 전제로 형성된 측면이 있다는 점을 고려해야 한다. 우리나라의 입법실무를 보면 1960-1970년대의 경제발전과정에서 엘리트-이데올로기 이론이 주된 설명수단으로 사용될 수 있으나, 정치, 법, 경제, 과학이 상호작용을 하면서 이루어진다는 네 가지 합리성 이론에 부합하는 입법실무로 인해 엘리트 중심의 입법이 가질 수 있는 문제점을 극복할 수 있었다. 둘째, 입법평가와 관련해서는 새로운 법률을 제정하기 전에 이미 존재하는 기존법률들의 효율성에 대해서 평가하는 작업이 필요하다. 우리나라의 경우 이러한 사전 평가제도가 제대로 작동했다고 보기는 힘들다. 법제처의 법령심사제도가 이와 유사하다고 할 수 있으나 기존법률들의 효율성에 대한 평가까지 이르지는 못했으며, 이러한 심사는 다양한 국책연구기관이나 민간연구기관들의 연구나 통계분석을 통해 실질적으로 이루어진 것으로 볼 수 있다. 셋째, 비교법과 입법의 관계라는 맥락에서 보면 법이식과 문제해결 중심적 시각의 한계점을 극복하는 것이 필요하다. 법이식은 개도국의 문화적 맥락을 무시하고 이루어질 경우 그 효과가 발생하기 힘들다는 점에서, 문제해결 중심적 시각은 법의 도구주의의 폐해를 낳을 수 있다는 한계가 존재한다. 우리나라의 경우를 보면 이러한 한계를 극복하기 위해서는 비교법을 주체적 시각에서, 시민의 시각에서 수행할 수 있는 역량강화가 필요함을 잘 보여준다. 넷째, 헌법과 입법의 관계라는 맥락에서 보면 입법을 헌법의 해석과정으로 보는 시각을 취하는 것이 장점이 있다. 왜냐하면 헌법상 질서인 법치주의 전반의 발전이라는 관점에서 개별법의 법제개혁을 볼 수 있는 장점이 있기 때문이다. 우리나라의 경우를 보면 형식적 법치주의에 입각한 입법실무를 정착시키기 위한 노력이 법제처를 중심으로 꾸준히 이루어져 왔다고 할 수 있다. 또한 실질적 법치주의에 입각한 입법실무의 정착에는 헌법재판소가 상당한 기여를 한 것으로 평가할 수 있다. An increasing number of international development cooperation projects are conducted in Korea nowadays, it is very meaningful to research on legislation theory and practice in law and development perspective. First, many theories on legislative process were devised based on stable political situation in western countries. In Korea, legislative practice from 1960s to 1970s can be mainly explained by elite-ideology theory. However, potential problems which can arise from elite-ideology theory were addressed by legislative practice which can be addressed by four rationalities theory. Second, it is necessary to analyse the efficiency of existing legislation before enacting new statute. Such pre-evaluation system is not well established in Korea. Although statutory examination system in the Ministry of Legislation shares the common features, this system does not include the evaluation of efficiency in existing legislation. Such pre-evaluation was substantially conducted by governmental or private research institute. Third, the limitation of legal transplant and problem-solving method should be identified. Legal transplant tend to be ineffective as it often does not respect the cultural background of host country. Problem-solving method has very restricted view on law as it understands law as mere means to an ends. Korean legislative reform experience shows that citizen’s capacity building in conducting comparative law research is critical to overcome these limitations. Fourth, it has merits to view legislation as an interpretation process of constitutional law. This perspective enables ones to see reform of individual statute in a wider context of expansion of rule of law as a constitutional order. In Korea, thin version of rule of law was mainly expanded by the Ministry of Legislation, while thick version of rule of law was strengthened by the Constitutional Court.

규제이론의 관점에서 본 정치자금 투명성 규제법제

김대인 이화여자대학교 법학연구소 2019 法學論集 Vol.24 No.2

spective of constitutional Law. This tendency is the reflection of the fact that political money regulation is connected with democracy as a constitutional order. It is evident that constitutional perspective is critical in seeing the political money regulation. However, regulation theory perspective needs to be taken into account additionally. As selection of appropriate ‘means’ to the regulatory ‘ends’ is important in political money regulation, regulation theory can give many implications. In this context, this paper shows major regulation theory such as responsive regulation theory, capture theory, and smart regulation theory, and applies theses theories into political money regulation. From this perspective, 1) political goal, 2) context, and 3) current regulation are suggested as a tool for analyzing political money transparency regulation law. With this analyzing tool, following limitations can be found in Korean political money transparency regulation. First, political goal of enhancing transparency in political money focuses only on anti-corruption in political money, and does not pay enough attention to contributing to sound democratic politics through competition. Second, as regards political context, it is emphasized that presidential system, which combines ruling party and government, can lead to concentration of the political power, and strong conglomerates (chaebols) led-economy is vulnerable to unsound close ties between industry and politics. However, reflecting variety of political opinions through protecting minority party has not been enough emphasized in political money transparency regulation. Third, as regards political money regulation types, many regimes exist such as financial report of the political party or provision. However, there are many critics that effectiveness of these regimes is lacking. To address these limitations, comparison between Korean political money regulation and that of the Germany are conducted. From this comparison following lessons can be drawn. While disclosure obligation of financial report of the political party for enhancing transparency of political money, this obligation is alleviated to minority political party for strengthening competition between political party in Germany. And Germany also has many mechanisms to guarantee the correctness of financial report of the political party. 그동안 정치자금 투명성 규제법제는 헌법적인 관점에서의 연구가 주류를 이루어 왔다. 이는 정치자금규제가 헌법적 기본질서인 민주주의와 관련된다는 점이 반영된 것으로 볼 수 있다. 정치자금규제를 봄에 있어서는 이러한 헌법적 관점이 핵심적이 라는 점에는 의문의 여지가 없으나, 추가적으로 규제이론(regulation theory)의 시각에 서 정치자금 투명성 규제법제를 검토해볼 필요성이 있다. 정치자금 투명성 규제법제 도 ‘규제’의 목적달성을 위한 적절한 수단의 선택문제가 발생한다는 점에서 규제이 론이 유용할 수 있기 때문이다. 이러한 문제의식 하에 이 글에서는 대응규제이론, 포획이론, 스마트규제이론 등 주요 규제이론들을 소개하고, 이를 정치자금 투명성 규제분야에 구체화하여 1) 정치 적 목표, 2) 맥락, 3) 현행규제의 유형 등을 정치자금 투명성 규제법제를 분석하는 틀 로 제시해보았다. 이러한 규제이론적인 틀을 토대로 우리나라의 정치자금 투명성 규제법제를 분석 해보면 다음과 같은 문제점들이 드러난다. 첫째, 정치자금 투명성 규제의 정치적 목 표와 관련해서 보면 정치자금과 관련한 부정방지의 목표에만 초점이 맞추어져 있고 경쟁을 통한 민주정치의 건전한 발전에의 기여라는 목표는 충분히 고려되지 못하고 있다. 둘째, 우리나라가 처한 정치현실이라는 맥락과 관련해서 보면 대통령제를 채택하고 있으면서 당・정간에 긴밀한 관계가 형성되어 있어서 권력의 집중이 이루어지기 쉬운 구조이고, 재벌을 중심으로 한 경제구조로 정경유착의 위험성이 크다는 점은 강조되고 있으나, 소수정당의 보호를 통한 다양한 정치적 견해의 반영이라는 측면은 충분히 강조되지 못하고 있다. 셋째, 현행 규제의 유형과 관련해서 보면 회계장부 비치의무나 증빙서류 구비의무 등 다양한 투명성 관련 규제를 두고 있음에도 불구하고 정치자금 투명성 확보의 실 효성이 부족하다는 비판이 많다. 이상과 같은 문제점을 해결하기 위해서 우리나라와 독일의 법제를 비교분석해보 면 다음과 같은 시사점을 제공받을 수 있다. 정치자금의 투명성을 확보하기 위해서 회계보고의 공개의무를 부과하면서도 소수정당의 경우 의무의 수준을 완화시켜줌으로써 정당 간 경쟁을 활성화하려고 노력하고 있는 점, 회계보고의 정확성을 확보하 기 위한 여러 가지 장치를 두고 있는 점 등이 그것이다.

민간투자사업 관련 보상가능성에 대한 연구 - 우선협상대상자 지정취소시 보상여부와 범위를 중심으로 -

김대인,김정욱 한국법경제학회 2013 법경제학연구 Vol.10 No.2

The present paper analyzes possibility and scope of compensation to a preferred bidder when a competent authority cancels Public Private Partnership project implementation. In this case, compensation can be justified from the law and economics perspective when the cost of compensation is outweighed by the benefit of reducing transaction cost through strengthening competition and facilitating stable negotiation. Since failed bidder is eligible for compensation of preparation cost, preferred bidder could be eligible for compensation by analogy if competent authority stops a project. Also preferred bidder in that case would resort to the clause of disposal by public interest in the Act of Public Private Partnerships by analogy. In setting the scope of compensation, decisions of the Supreme Court of Korea on pre-contractual liability gives some standard. Reliance interest should be the maximum of compensation. And reliance investment before and after designation as a preferred bidder should be considered. However, the above approach of analogy has explicit limitation. Hence we need to rectify relevant legal frameworks as well as policies. With clear compensation rule for preferred bidder, legal and financial risk on private party can be lessen. 본 논문은 민간투자사업의 추진 중 우선협상대상자 지정이 취소된 경우의 손실보상가능성과 그 범위에 대해서 분석하였다. 경쟁의 활성화, 안정적인 실시협약협상을 통한 거래비용절감의 편익이 손실보상으로 인한 비용보다 클 경우 이러한 손실보상이 법경제학적으로 정당화된다고 볼 수 있다. 다음으로 이러한 법경제학적 분석이 현행법 해석상으로도 정당화될 수 있는지를 검토해보았다. 우선협상대상자로 지정된 후 발주처 사정으로 지정취소가 이루어진 경우 탈락자에게 주어지는 제안비용보상에 대한 규정이 적용 또는 유추적용되는 것으로 보아 제안비용에 대한 보상이 이루어질 가능성이 있다. 또한 추가적인 손실에 대해서는 ‘공익처분’으로 인한 ‘사업시행자’에 대한 손실보상을 인정하고 있는 민간투자법 제47조 제2항의 유추적용에 의해 손실보상이 가능한 것으로 볼 수 있을 것이다. 다음으로 손실보상의 범위는 계약체결상의 과실에 대한 대법원판례와의 비교를 통해 신뢰이익의 보상을 최대한으로 하면서 우선협상대상자 지정이전에 지출한 비용은 물론 우선협상대상자 지정 이후 지정취소 사이에 지출한 비용이 보상될 필요가 있다. 위와 같은 해결은 현행 법령과 지침의 해석론에 따른 것이나 상당부분 유추적용의 여부에 달려 있어 불확실성이 크다고 판단된다. 따라서 궁극적으로 입법적으로 해결할 필요가 있다고 보여진다. 즉, 우선협상대상자 지정후 발주처 사정으로 지정취소가 이루어진 경우에 제안비용보상에 관한 명확한 근거를 지침에 두고, 민간투자법 제47조 제2항에서도 ‘사업시행자’ 뿐만 아니라 ‘우선협상대상자’에게도 보상을 할 수 있는 근거를 마련할 필요가 있다고 하겠다.

지방계약 전문기관 설립·지정에 관한 고찰

김대인 한국지방계약학회 2017 지방계약연구 Vol.8 No.1

종분포모형(MaxEnt)을 이용한 도마뱀부치(Gekko japonicus)의 현재 및 미래 분포 예측

김대인,박일국,배소연,Hidetoshi Ota,Yong Pu Zhang,Shu Ran Li,박대식 한국양서·파충류학회 2018 한국양서·파충류학회 학술대회 Vol.2018 No.07

본 연구에서는 종분포모델(MaxEnt)을 사용하여 한국, 일본, 중국에 걸쳐 서식하고 있 는 도마뱀부치의 현재 분포지역의 확인 및 분포에 영향을 미치는 주요 환경변수를 결정하고, 더불어 미래 기후변화 시나리오에 따른 잠재적인 분포 변화를 예측하고자 하였다. 모델링에는 한국(부산, 창원, 목포, 김해; 245 좌표), 일본(쓰시마, 후쿠오카, 인노시마, 고베, 교토 등; 594개 좌표), 중국(양청, 윈저우 등; 144개 좌표)의 총 983개 개체위치좌표와 Worldclim의 19개 기후변수(주성분분석을 통한 주요 변수 추출), 식 생(NDVI: Normalized Difference Vegetation Index), 고도, 경사, 도시와의 거리 등 총 6가지 변수를 이용하였다. 한국과 일본 내 도마뱀부치의 주된 서식지는 해안지역 인 반면, 중국 내 주된 서식지는 해안지역 외에 산림 또는 산악지역도 넓게 포함하 고 있어, 한국•일본과 중국을 각각 분리하여 모델링을 진행하였다. 기후변화에 따른 도마뱀부치의 미래 분포 예측은 RCP 시나리오 2.6, 4.5와 8.5에 근거하여 미래 분포 를 예측하였다. 분석결과, 현재 도마뱀부치의 분포에 대한 한국•일본의 변수별 기여 도는 식생(32.6%), 도시와의 거리(28.4%), 기후변수 주성분1 (Temperature seasonality, 24.3%), 고도(7.4%), 기후변수 주성분2 (Annual precipitation, 5.2%), 경사(2.1%) 순이 었으며, 중국의 경우 기후변수 주성분1 (36.8%), 도시와의 거리(33.1%), 고도(10.6%), 경사(7.2%), 기후변수 주성분2 (6.6%) 식생(5.7%) 순 이었다. 미래기후변화 시나리오 (RCP 2.6, 4.5, 8.5)에 따른 미래 도마뱀부치의 분포는 기후변화의 폭이 커지는 경우, 한국과 일본에서는 현재 밀도가 높은 지역에서 밀도가 크게 낮아지고, 개체군들의 분포는 조금씩 북향하며 분포 지역은 밀도는 낮으나 넓어지는 경향을 보였다. 중국 의 경우 분포지역이 전반적으로 북향하며 좀 더 지역이 좁아져, 일부지역의 경우 지 역적으로 고립되어 종이 분포하는 경향을 보였다. 이러한 연구결과는 중국과 한국 및 일본 내 도마뱀부치들이 서로 다른 환경요소들에 의해서 분포가 형성되고 있으 며, 기후변화가 지속하는 경우 적지 않은 분포양상의 변화가 나타날 것이라는 것을 보여준다. 우리의 결과는 장기적으로 동아시아에서 도마뱀부치를 보전하고 관리하기 위한 기초자료로서 의미성을 가진다. 본 연구는 2016년도 정부(교육부)의 재원으로 한국연구재단의 지원을 받아 수행된 기초연구사업(2016R1D1A1B03931085)연구의 결 과물입니다.

독일의 영유아보육 지원법제에 대한 연구 : 영유아보육청구권을 중심으로

김대인 사회복지법제학회 2017 사회복지법제연구 Vol.8 No.2

우리나라의 영유아보육 지원법제는 2013년도에 무상보육법제를 도입하는 등 지속적인 발전을 거듭하고 있으나, 대법원 판례에서 나타나듯이 영유아보육청구권이 개념이 인정되지 않음으로 인해 영유아보육지원이 시혜적인 제도에 머물고 있다. 이러한 문제점을 해결하기 위해서는 외국의 법제를 연구할 필요가 있는데, 이 글은 독일의 사회법전(Sozialgesetzbuch: SGB) 제8권에서 규율하고 있는 영유아보육지원법제, 특히 사회법전 제8권 제24조에서 2013년부터 만 1세에서 만 3세 사이의 아동에 대해서 인정하고 있는 보육청구권을 중점적으로 검토하였다. 우리나라와 독일의 영유아보육 지원법제를 비교해보면 다음과 같은 차이점이 나타난다. 첫째, 독일은 보육청구권을 법적으로 보장하고 이의 행정절차, 사법절차를 통한 관철을 이루어내고 있으나, 우리나라는 아직 소송을 통해서 권리구제가 가능한 보육청구권의 개념을 인정하고 있지는 않다는 점에서 차이가 있다. 둘째, 독일의 보육청구권의 주체는 원칙적으로 아동으로서 기본적으로 보호자의 시각이 아니라 아동의 시각에서 보려고 노력하고 있음에 반해, 우리나라는 양육수당이나 보육서비스이용권 등의 지원의 대상이 보호자이어서 보호자 중심의 시각이 강함을 볼 수 있다. 셋째, 독일에서는 어린이집을 통한 보육뿐만 아니라 보육도우미를 통한 보육도 중요한 보육방법의 하나로 다루어지고 있음을 볼 수 있는데 반해, 우리나라는 주로 어린이집을 통한 보육이나 어린이집을 통한 보육을 하지 못할 경우 양육수당에 초점이 맞추어지고 있다는 점에서 차이가 있다. 넷째, 독일과 우리나라 모두 어린이집에 대한 재정지원(객관적 재정지원)과 아동(또는 보호자)에 대한 재정지원(주관적 재정지원)이 나뉘어져 있다는 점은 유사하지만, 독일의 경우에는 전통적으로 객관적 재정지원 중심으로 운영되다가 최근에 주관적 재정지원, 특히 이용권제도의 장점이 부각되고 있는 반면에, 우리나라의 경우에는 보육서비스이용권(바우처)의 이용권이 오히려 중요하게 다루어지다가 최근 들어 어린이집에 대한 재정지원이 보다 강조되는 추세에 있음을 볼 수 있다. 다섯째, 재정지원의 주체와 관련하여 우리나라는 지자체가 사업을 실시하는 경우에도 실질적으로는 국가의 재정에 대한 의존성이 높은 데 비해, 독일의 경우에는 주 및 지방자치단체의 비중이 높다는 점도 차이점이다. 보육청구권을 인정하고 소송을 통한 권리구제를 허용하고 있는 독일의 법제는 우리나라 영유아보육법제의 개선에 여러 가지 시사점을 제공해주는 것으로 볼 수 있다. Although infant care support system in Korea has produced tremendous achievements including adopting free & universal service for infant care in 2013, this system has limitations as the ‘right to infant care’ is not acknowledged by the Supreme Court of Korea. To address this problem, this paper deals with infant care support system in Germany which is regulated by Sozialgesetzbuch (SGB: Social Law Book) VIII, especially focusing on the ‘right to infant care’ in Article 24 in SGB. When comparing infant care support system in Korea & Germany, following distinctions can be found. First, Germany acknowledges right to infant care and this right is guaranteed through litigation or administrative procedure, meanwhile Korea does not approve this right. Second, the subject of right to infant care is infant itself in Germany, therefore infant’s perspective rather than guardian(normally parents)’s has more weight. However, Korea sees guardians as a subject of infant care allowance or service voucher and this tends to emphasize guardian’s perspective rather than infant’s. Third, German law regulates ‘day care center’ and ‘infant care helper’ as both alternative care service methods. However, Korean law focuses on ‘day care center’ and ‘infant care allowance’ when day care center service is not provided. Fourth, Korea and Germany has similarity as these have ‘support to day care center’ (objective support) and ‘support to child’ (subjective support). However, Germany put more weight on objective support traditionally and is shifting to subjective support incrementally, meanwhile Korea focused more on subjective support traditionally and objective support is gaining importance nowadays. Fifth, Korea is heavily dependent on the State’s public finance in supporting infant care, however, Germany is emphasizing the financial resources from self-autonomous local institutions. German system which acknowledges right to infant care shows many implications for the reform of Korean infant care support system. Key words : Right to Receive Social Welfare, Infant Care Act, German Sozialgesetzbuch (SGB: Social Law Book) VIII, Right to Infant Care, Infant Care Allowance, Infant Care Service Voucher

국가연구개발협약과 공ㆍ사법구별― 대법원 2017. 11. 9. 선고 2015다215526 판결에 대한 평석 ―

김대인 서울시립대학교 서울시립대학교 법학연구소 2018 서울법학 Vol.26 No.2

The distinction between public law contract and private law contract is important not only for court jurisdiction but also for substantive legal regime. However, the criteria for distinction between public law and private law is not established yet both in academics and practices. In this context, the Supreme Court Decision which deemed Research & Development (R&D) Agreement, based on “Basic Act on Science & Technology” and “Act on the Promotion of Air and Space Industry”, as a public law contract is worth for careful scrutiny. The Supreme Court, pertinently, considered Research & Development (R&D) agreement as a public law contract based on fact that the contents of related statutes and contract 1) have characteristics of public interest and 2) entail aspects of exercising public power. However, Supreme Court’s position which considers public procurement contract, based on “Act on the Contracts in which the State is the Party”, as a private law contract, should be evaluated critically, as the same line of theory (public law elements, public power aspects) can be applied to this type of contract. Article 4 of Presidential Decree of “Act on the Contracts in which the State is the Party” provides that “unduly limitation of contractor’s contractual interest is prohibited”. In deciding whether there is ‘unduly limitation of contractor’s contractual interest’, different criteria, in principle, should be applied to public law contract and private law contract. However, if contracts give too much benefit to the State or local government, this contracts should be evaluated as having violated the principle of proportionality and Article 4 of Presidential Decree of “Act on the Contracts in which the State is the Party”. The Supreme Court referred this case to the Administrative Court of first instance. However, this position should be criticized that it delays the protection of rights. To address this issue, the Supreme Court might handle this kind of case as an administrative one although lower level courts handled this case as an civil one. Furthermore, it is necessary to insert an Article on the jurisdiction designation by the common upper level court, and it should be allowed to appeal to this decision to harmonize the criteria of distinction of public law/private nationwide. 행정주체가 체결하는 계약의 법적 성격을 공법상 계약으로 볼 것인지, 아니면 사법상 계약으로 볼 것인지의 문제는 재판관할의 구별이라는 점뿐만 아니라 실체적인 법리의 차이를 가져올 수 있다는 점에서 중요하다. 그럼에도 불구하고 공법과 사법의 구별기준이 실무적으로나 이론적으로 충분히 정립되었다고 보기는 힘들다. 이러한 점에서 「과학기술기본법」, 「항공우주산업개발촉진법」에 따른 국가연구개발협약에 대해서 공법상 계약으로서의 성격을 인정한 최근의 대법원 판례는 연구의 가치가 크다고 할 수 있다. 대법원은 국가연구개발협약의 근거가 되는 법령의 내용 및 개발협약의 내용이, 공익성이 강하고, 공권력행사의 요소를 담고 있다는 점을 근거로 하여 개발협약의 법적 성질을 ‘공법상 계약’으로 보았는데, 이러한 판례의 내용은 기본적으로 타당하다고 할 수 있다. 그러나 이와 달리 대법원이 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(국가계약법)이 적용되는 공공조달계약에 대해서 사법상 계약으로 보고 있는 것은 비판적으로 볼 필요가 있다. 후자의 경우에도 법령 및 계약의 내용이 공익성이 강하고, 공권력행사의 요소를 담고 있으므로 공법상 계약으로서의 성격을 인정하는 것이 타당하다. 국가계약법 시행령 제4조에서 “계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약 또는 조건을 정하여서는 아니된다”라고 규정하고 있는데, 여기서 ‘계약상 이익을 부당하게 제한하는지 여부’를 판단함에 있어서 공법상 계약과 사법상 계약을 동일하게 보는 것은 원칙적으로 곤란하다. 그러나 국가에게 유리한 정도가 지나치다면 이는 비례원칙에 위반될 뿐만 아니라 국가계약법 시행령 제4조에도 위반된다고 보아야 한다. 대법원에서 수년에 걸쳐서 실체법적인 판단이 이루어진 사안에 대해서 1심 행정법원으로 이송을 한 것은 권리구제의 현저한 지연을 가져온다는 점에서 바람직하다고 보기 힘들다. 이런 문제를 해결하기 위해서는 해석론상 이번 사건과 같이 1심과 2심에서 주요 법적 쟁점에 대해서 실질적인 판단이 이루어진 경우에는 대법원에서 행정사건으로 보면서 직접 판단하는 방안을 모색해볼 수 있다. 그러나 보다 근본적으로 문제를 해결하기 위해서는 입법론적으로 각급 직근상급법원이 행정재판권과 민사재판권 중 지정을 할 수 있는 규정을 행정소송법에 두고, 이에 대해서 대법원에 즉시항고가 가능하도록 함으로써 공ㆍ사법구별에 대한 전국적인 통일성을 기하는 것이 필요하다.