혼인계약과 신뢰

권경휘 가톨릭대학교 인간학연구소 2019 인간연구 Vol.0 No.38

오랜 인류 역사에 인간이 계속해서 유지해오고 발전시켜온 제도 중 하나가 바로 혼인일 것이다. 성경의 기록도 이와 다르지 않아서 인간 사이의 최초의 만남이 이루어진 이후 가장 먼저 발생한 관계가 혼인이었다고 기록하고 있다. 이후 혼인으로 만들어진 가족은 점차 발전하여 공동체를 이루게 되었고 결국 국가를 형성하게 되었다. 그래서 오늘날 대부분의 국가들은 혼인을 일종의 제도보장으로서 규정하고 있다. 우리나라도 예외가 아니어서 헌법 제36조 제1항에 혼인을 보장하고 있다. 이러한 헌법규정 조항 하에서 우리 민법은 구체적으로 혼인에 대한 규정들을 마련하고 있다. 사람들은 이러한 법적 규정에 따라 혼인관계를 이루면서 그 속에서 신뢰를 지키려고 노력하고 있다. 이 글에서는 혼인에서 사람들이 서로 간에 신뢰를 지키려고 하는 근원이 무엇인지를 살펴보고자 한다. 이를 위하여 먼저 제2장에서는 혼인의 본성이 무엇인지 살펴보고자 한다. 즉, 혼인을 계약으로 이해할 것인지 여부에 대하여 검토해보고자 한다. 그리고 제3장에서는 혼인이 계약이라면 그 계약의 내용으로 어떠한 내용을 담고 있는지 고찰할 것이다. 끝으로 제4장에서는 혼인관계에서 사람들이 그 혼인계약의 내용을 지켜야만 하는 이유 혹은 지키려고 하는 이유가 무엇인지를 살펴보고자 한다. Throughout the long history of the world, marriage is one of the institutions that humans have continued to maintain and develop. The Bible reads, “Therefore shall a man leave his father and his mother, and shall cleave unto his wife: and they shall be one flesh”(Genesis 2:24). This verse indicates that the type of relationship that first occurred between humans was a marital one. Later on, families that were formed through marriage formed communities and, ultimately, countries. This is the reason why most of countries currently stipulate marriage as a kind of institutional guarantee. The same is true of the Korean Constitution: Article 36 (1) stipulates that marriage and family life shall be entered into and sustained on the bases of individual dignity and equality of the sexes and the State shall do everything in its power to achieve that goal. Under such provisions in the Constitution, Korean civil law describes the rules regarding marriage. People enter into marriage according to these legal rules and make efforts to remain faithful within their marital relationship. This paper aims to identify the reasons why people want to remain faithful within the context of the marriage relationship. To this end, Chapter 2 examines the nature of marriage. In other words, this Chapter examines whether or not marriage can be understood as a contract. Furthermore, Chapter 3 considers the terms of the contract if marriage can be considered as a contract. Lastly, Chapter 4 identifies the reason why individuals should or would observe the contents of the marriage contract.

켈젠의 규범 일반 이론 ―효력 이론을 중심으로―

권경휘 한국법철학회 2011 법철학연구 Vol.14 No.3

Issues dealt in this article are the following questions: How does H. Kelsen understand the meaning that a certain legal norm or legal system is valid? And what are merits and demerits of Kelsen’s understanding?I explained validity of law and examined a general theory of norms that Kelsen puts as premise in order to answer these questions. We could conclude as follows about Kelsen’s doctrine of validity by considering Kelsen’s thoughts on the concept, existence, validity of norms and the structure of a normative system. Kelsen does not regard validity of norms in the same light as the efficacy, and at the same time, he does not understand it as substantial justification. Thus, he understands validity of norms as systemic justification. This conception of validity is quite appealing, but it is combined with wrong doctrines. 켈젠(H. Kelsen)은 법의 효력을 설명함에 있어서 두 가지 종류의 반환원주의를 동시에 채택한다. 즉, 그는 법의 효력에 관한 문제를 도덕의 문제로 환원하는 것을 반대할 뿐만 아니라 법의 효력에 관한 문제를 사실적인 문제로 환원하는 것(보다 일반적으로 말하면, 당위의 문제를 존재의 문제로 환원하는 것)에도 반대한다. 전자를 “법과 도덕의 분리론”으로 후자를 “존재와 당위의 엄격한 이원론”이라고 부를 수 있을 것이다. 이러한 이중적인 환원주의는 켈젠으로 하여금 “규범체계의 자율성”이라는 이념을 채택하게 하였다. 이러한 이념에 따라 켈젠은 하나의 규범의 효력과 그 규범이 속한 규범체계의 효력을 설명함에 있어서 그것들을 경험적인 사실이나 다른 규범체계의 문제로 환원시키지 않는 규범 일반 이론을 제시하였다. 켈젠의 규범 일반 이론을 분석한 결과, 우리는 켈젠이 “구속력이 있다”는 의미에서의 “효력”과 “실제로 준수 된다”는 의미에서의 “실효성”을 구별하면서 개별적인 규범의 효력을 “체계상의 효력”으로 이해한다는 점을 알 수 있었다. 켈젠의 입장은 확실히 다음과 같은 점들에서 매력적이다. 첫째, 켈젠은 법규범의 효력을 “정당성”과 결부시키면서도 법실증주의를 유지시킬 수 있는 방법을 제시했다는 점이다. 둘째, 이러한 방식으로 켈젠은 효력을 실효성과 동일시하지 않음으로써, 방금 막 공포되고 아직 한 번도 실행되지 않은 법규범의 경우에 대해서도 그것이 효력이 있다고 설명할 수 있다. 그러나 이러한 매력에도 불구하고 켈젠의 효력 이론은 잘못된 생각들과 결합되어 있다. 즉, 그것은 두 가지 잘못된 이론들, 즉 효력의 문제와 동일성의 문제(소속의 문제)를 동일시하는 것 그리고 규범체계의 효력을 보장해주는 최종적인 규범이 오직 하나만 존재한다고 가정하는 것과 결합되어 있다.

혐오표현의 수행성과 그것에 대한 저항 : 표현을 통하여 무언가를 행하는 법

권경휘 법과사회이론학회 2020 법과 사회 Vol.0 No.63

Recently, there has been an active discussion on hate speech in our society. The main issue is whether or not the regulation of hate speech is valid. This article will discuss hate speech on the basis of the achievements of linguistic philosophy, law and economics, and social psychology. In Chapter 1, this study will attempt to clarify the meaning of hate speech on the basis of general consideration regarding the way to explain meanings of words. In Chapter 2, this study will look at what hate speech looks like, its types, and its effects. It will analyze them by applying the consideration of J. L. Austin to it. Finally, Chapter 3 will deal with the issue of regulating hate speech. The performativity of hate speech suggests the possibility of overcoming hate speech. The state should help those who want to resist hate speech to appropriate, reverse, and recontextualize it so as to break the gap between it hate speech and loosely linked consequences. 최근 우리학계에서는 혐오표현에 대한 논의가 활발하게 이루어지고 있는데 그 주된 논점은 혐오표현의 규제의 타당성 여부이다. 이 글에서는 혐오표현의 문제를 언어철학, 법경제학, 사회심리학 등의 성과를 힘에 빌려 논의를 전개하고자 한다. 제1장에서는 혐오표현의 의미를 밝혀보고자 한다. 여기에서는 용어의 의미를 설명하는 방식에 관한 일반적인 차원에서의 고찰을 바탕으로 혐오표현의 의미를 설명해보고자 한다. 제2장에서는 혐오표현의 수행성을 살펴보고자 한다. 옥스퍼드 일상언어학파의 학자 오스틴(J. L. Austin)의 고찰을 혐오표현에 적용하여 혐오표현을 분석해보고자 한다. 이러한 분석에 따르면, 혐오표현 자체는 발화행위와 그것을 통해 화자가 수행하는 발화수반행위로 구성된다. 그러나 혐오표현이 가져오는 효과, 즉 상대방을 상처주고 모욕하는 결과는 혐오표현 자체가 아니고 그것의 발화효과일 뿐이다. 따라서 혐오표현은 그 결과를 완전하게 결정하지는 못한다. 끝으로 제3장에서는 혐오표현의 규제에 관한 문제를 다룬다. 혐오표현의 수행성에 관한 이러한 고찰은 혐오표현을 극복할 가능성을 제시해준다. 즉, 국가는 혐오표현에 대항하고자 하는 자들에게 혐오표현을 전유하고, 전유하고, 재맥락화하여 혐오표현과 느슨하게 연결되어 있는 결과 사이를 단절시킬 수 있도록 도와주어야 한다. 국가는 혐오표현을 규제하는 것이 아니라 반대자들에게 이에 대항할 수 있는 힘을 길러줘야 하는 것이다.

법의 결정성, 인공지능 그리고 법관의 미래

권경휘 연세대학교 법학연구원 2022 法學硏究 Vol.32 No.2

Recently, the 4th Industrial Revolution and artificial intelligence are in vogue. Jurisprudence is no exception. A variety of views have been presented, ranging from discussions on legal regulations that will change due to the 4th Industrial Revolution to discuss how the future of lawyers will change due to these changes. In this article, I would like to reorganize the views that have been competing on the legal indeterminacy into three views related to the discussion of artificial intelligence. These views are not actually the claims of any one scholar or school, but rather the reconstruction of what dominates the subject and ideas of such claims. Through this reconstruction, this article intends to focus on clarifying the issues of maximizing such a position rather than an exegetical review of the claims of a scholar or school. These three views will be called ‘popular point of view’, ‘syntactic point of view’, and ‘statistical point of view’, respectively. Each view will be reconstructed around how judges understand how to use law to make decisions, and how they think they can enable judges and artificial intelligence to make good decisions. By critically examining each of these views, I would like to examine whether it is possible to make an artificial intelligence make a correct decision and whether artificial intelligence can replace judges. 최근 국내외 학계에서 4차 산업혁명과 인공지능에 대한 논의가 활발하게 일어나고 있다. 법학 역시 예외가 아니어서 4차 산업혁명으로 변화될 법적 규제에 대한 논의에서부터 이러한 변화로 인하여 법률가의 미래가 어떻게 바뀔 것인가에 대한 논의에 이르기까지 다양한 견해들이 제시되고 있다. 이 글에서는 법의 결정성에 대하여 경쟁해오던 견해들을 인공지능에 대한 논의와 연관시켜 세 가지의 견해로 재구성해보고자 한다. 이러한 견해들은 실제 어느 한 학자나 어느 한 학파의 주장이라기보다는 그러한 주장의 주제와 착상을 지배하고 있는 것을 구체화한 것이라고 할 수 있다. 이러한 재구성을 통하여 이 글은 한 학자 내지 학파의 주장에 대한 주석적인 검토보다는 그러한 입장을 극대화해보았을 때의 쟁점이 무엇인지를 분명하게 밝히려는 데 주력하고자 한다. 이 세 가지 견해는 각각 ‘통속적 견해’, ‘통사론적 견해’, ‘통계론적 견해’라고 부르고자 한다. 각각의 견해는 법관이 법을 사용하여 판결을 내리는 것을 어떻게 이해하는지, 그리고 법관과 인공지능이 올바른 판결을 내릴 수 있게 해주는 방법이 무엇이라고 생각하는지를 중심으로 재구성될 것이다. 이들 각각의 견해를 비판적으로 검토함으로써 인공지능에게 올바른 판결을 내리게 하는 것이 가능한지 그리고 인공지능이 법관을 대체할 수 있는지에 대하여 살펴보고자 한다.

순수법학의 철학적 배경

권경휘 서울시립대학교 서울시립대학교 법학연구소 2022 서울법학 Vol.29 No.4

This essay explains the philosophical backgrounds that influenced the establishment of Kelsen's pure theory of law. First, in Section 2, we examine psychologism and its reactionary anti-psychologism in order to understand its intellectual backgrounds. In particular, here I show that Kelsen's theoretical starting point lies in this anti-psychologism. Section 3 examines Cohen's theory, which had a profound influence on Kelsen. Kelsen emphasized its importance so much that he evaluated his theory as an application of Cohen's Kantian interpretation to positive law. Section 4 examines the social contract theory, which was one of the backgrounds for the conception of the basic norm. And in Section 5, we examine G. E. Moore's ethical theory, which influenced Kelsen's new description of his position by introducing a linguistic turn that dominated the Western philosophy during the early 20th century. Finally, Section 6 examines H. Vaihinger. Vaihinger continued to influence Kelsen, but Kelsen pondered how to apply his theory to the pure theory of law. 이 글에서는 켈젠의 순수법학을 이해하는 데 도움이 되기 위하여 그것이 성립하는 데 영향을 미친 철학적 배경들을 설명해보고자 한다. 먼저 제2절에서는 켈젠이 활동했던 시대의 지적 배경을 이해하기 위하여 심리학주의와 그에 대한 반동인 반심리학주의를 살펴볼 것이다. 특히 여기에서는 켈젠의 이론적 출발점이 이러한 반심리학주의에 있음을 보여주고 한다. 제3절에서는 켈젠에게 지대한 영향을 미친 코헨의 이론을 살펴볼 것이다. 켈젠은 자신의 이론을 코헨의 칸트 해석을 실정법이론에 적용한 것이라고 평가하고 있을 만큼 코헨의 중요성을 강조하고 있다. 제4절에서는 근본규범이라는 개념을 착상하는 데 하나의 배경이 된 사회계약설을 살펴본다. 그리고 제5절에서는 켈젠이 1900년대 초중반 철학계를 지배한 언어적 전회를 도입하여 자신의 입장을 새롭게 기술하는 데 영향을 미친 무어(G. E. Moore)의 논의를 살펴본다. 끝으로 제6절에서는 켈젠이 오랜 기간에 걸쳐 영향을 받으면서도 그 태도를 계속해서 바꾸어왔던 바이힝거(H. Vaihinger)의 이론을 살펴보고자 한다.

존 오스틴의 생애와 법사상

권경휘,김정오 한국법철학회 2018 법철학연구 Vol.21 No.3

If legal positivism is largely divided into “classical legal positivism” and “modern legal positivism”, there is an overwhelming difference in terms of research quantity and quality. Korean legal philosophers have mainly focused on the latter. Lee Hang-nyeong and Hwang San-deok, who were the first generation in modern Korean legal philosophy introduced and studied intensively Hans Kelsen. After their concern, academic discussions were concentrated on Kelsen, H. L. A. Hart, and the discussions regarding inclusive positivism and exclusive positivism. On the other hand, the discussions on J. Bentham and J. Austin have been very rare. As a result, we are familiar with John Austin only as a scholar who looked at law only from the external point of view and as a villain whom Hart was trying to attack fiercely in The Concept of Law. However, Hart evaluated himself as “[Austin] had established the study of jurisprudence in England”. There are two ways to study a thinker. One is the exegetic way of analyzing and introducing his writing in detail and the other is a critical way of evaluating, criticizing, and reconstituting his writing. Achieving the latter work must be premised by the former work. If controversial interpretation and evaluation are introduced first, misunderstandings and prejudices on the thinker’s original stance may dominate the academia. Therefore, this paper seeks to introduce and analyze Austin’s life and his thought in detail as a starting point to lay the place of research on his legal theory. Chapter 2 seeks to introduce the life of Austin who lived “a life of unbroken disappointment and failure.” Through this, we will be able to realize how great intellectual he was and how his official activities and academic plans were discouraged due to his “nervous disposition, shaky health, tendency towards melancholy, and perfectionism”. Chapter 3 seeks to address how Austin determined the province of jurisprudence and performed his research planning on the goal, method, and attitude. Chapter 4 seeks to focus on analyzing his famous “command theory of law”. This chapter aims to clarify the meanings of sovereign and subject, which are the definition of legal positivism, as well as direct or indirect method and command. Chapter 5 will examine Austin’s views on judicial legislation. 법실증주의를 크게 “고전적 법실증주의”와 “현대 법실증주의”로 구분한다면, 우리 학계의 연구는 후자에 치중되어 있는 것이 현실이어서 연구의 양이나 질에 있어서 압도적인 차이가 난다. 한국에서 법철학 연구가 뿌리를 내리는 데 공헌한 이항녕, 황산덕 등은 현대 법실증주의의 거장인 켈젠(H. Kelsen)을 자신의 강의의 주된 내용으로 삼았고, 이후 학계의 논의도 켈젠, 하트(H. L. A. Hart), 포함적 법실증주의(inclusive positivism)와 배제적 법실증주의(exclusive positivism) 논쟁을 중심으로 이루어졌다. 반면에 고전적 법실증주의에 대해서는 논의가 활발히 이루어지지 못하였고, 특히 영미의 고전적 법실증주의를 이끈 벤담(J. Bentham)과 오스틴(J. Austin)에 대한 논의는 매우 드문 편이다. 그래서 이 글은 오스틴에 대한 본격적인 연구의 장(場)을 마련하기 위한 하나의 출발점으로서 오스틴의 생애와 사상을 자세히 소개하고 분석하는 데 그 목적을 두고자 한다. 먼저 제2장에서는 “실망과 실패로 점철된 삶”을 살았던 오스틴의 생애를 소개하고자 한다. 이를 통하여 우리는 그가 얼마나 뛰어난 지성인이었는지 그리고 동시에 “신경질적인 기질, 좋지 않은 건강, 우울한 성격, 완벽주의” 때문에 어떻게 그의 공적인 활동과 학문적 기획들이 좌절되고 말았는지를 알 수 있을 것이다. 제3장에서는 오스틴이 법리학의 영역을 확정하면서 어떠한 목표, 방법, 태도를 가지고서 그러한 기획을 수행하였는지 설명하고자 한다. 제4장에서는 오스틴의 그 유명한 “법명령설”(command theory of law), 즉 실정법을 주권자의 명령으로 보는 이론을 집중적으로 분석하고자 한다. 여기에서는 실정법의 정의(definition)을 이루는 주권자, 수범자, 직접적이거나 간접적인 방법, 명령의 의미를 밝히고자 한다. 그리고 제5장에서는 사법입법에 대한 오스틴의 견해를 살펴보고자 한다. 법전 제정 운동을 하였던 벤담과 달리 오스틴이 사법입법을 어떻게 이해하고 설명하였는지 그리고 그것에 대한 평가가 무엇이었는지 살펴보고자 한다.

하버마스의 비판적 사회이론의 토대 ―형식화용론―

권경휘 한국법철학회 2023 법철학연구 Vol.26 No.2

In this article, I want to focus on Habermas’s formal pragmatics as the foundation of his critical social theory. In order to do so, in chapter 2 I will examine the significance of Habermas’s linguistic turn from a philosophy of the subject to a philosophy of language. In particular, I will examine how M. Horkheimer and T. W. Adorno criticized instrumental reason, and how Habermas adopted their theory critically. And in Chapter 3, I will examine Habermas’s linguistic project. I will specifically explain his object and method. In chapter 4, I will examine the content of the formal pragmatics, including the distinction of types of speech acts and validity claims. Finally, in chapter 5, I will discuss the implications of this introduction of the formal pragmatics for his critical social theory. 이 글에서는 하버마스의 비판적 사회이론의 토대가 되는 형식화용론을 집중적으로 검토하고자 한다. 먼저 이를 위하여 제2장에서는 하버마스가 주체철학에서 언어철학으로의 패러다임 전환을 하는 언어적 전회를 수행하게 된 것이 이른바 비판이론 내에서 어떠한 의미를 가지는가를 살펴보고자 한다. 특히 호르크하이머(M. Horkheimer)와 아도르노(T. W. Adorno)의 도구적 이성 비판이 어떻게 등장하게 되었고 어떠한 주장을 하였으며, 또한 하버마스는 이것을 어떻게 비판적으로 계승하고자 하는 것인지를 살펴보고자 한다. 그리고 제3장에서는 하버마스의 언어적 전회는 어떠한 기획인지 검토해보고자 한다. 여기에서는 그 연구대상과 연구방법이 무엇인지 구체적으로 밝혀보고자 한다. 또한 제4장에서는 형식화용론의 내용이 무엇인지 살펴보고자 한다. 여기에서는 언어행위의 유형 구별과 타당성 주장 등 형식화용론의 핵심적 내용을 구체적으로 다루어 볼 것이다. 끝으로 제5장에서는 이러한 형식화용론의 도입이 그의 비판적 사회이론에서 가지는 의미를 살펴본다.

하트의 ‘개방적 구조’에 관한 연구

권경휘 경북대학교 법학연구원 2011 법학논고 Vol.0 No.37

This study considered a concept of open texture presented in H. L. A. Hart’s The Concept of Law. It reviewed the context that Hart had used open texture and minutely analyzed his explanation about open texture. Through this, the study showed how Hart is explaining problem of vagueness in legal interpretation through open texture. Hart argued based on open texture that vague cases are few and a judge uses discretion for these cases. Hart reveals that idea called open texture is adopted from F. Waismann. However, the study showed two discussions are similar but different by comparing Waismann’s explanation of open texture with Hart’s. In other words, open texture of Waismann deals with the case that rules of language could not prepare but Hart tried to explain less radical case by using open texture. This difference occurred because Hart adopted a paradigm case and associated it with intention of a legislator for explaining open texture. The answer that intention of a legislator confirms the meaning of term falls into a new question “how can all judges equally understand intention of a legislator for a certain rule?” Therefore, in order for open texture to have legal meaning, a paradigm case must be adopted and open texture must be restored by explaining the case that our language rule could not predict through removing it from association with intention of a legislator. If it is restore like this, then of course, open texture will conform to very small cases than Hart had argued. If open texture is modified more radically then problem of legal indeterminacy can’t be explained with open texture. As Dworkin points out through semantic sting argument and Hart concedes, legal indeterminacy occurs from general standards such as ‘rational’ in addition to open texture. Hart underestimated the role of general standards in problem of legal indeterminacy. However, problem of legal indeterminacy must be explained with general standards and open texture. 이 글에서는 하트(H. L. A. Hart)의 『법의 개념』에 나타난 개방적 구조(open texture)의 개념을 다루었다. 필자는 하트가 개방적 구조를 사용한 문맥을 검토하고 개방적 구조에 대한 그의 설명을 자세히 분석하였다. 이를 통하여 필자는 하트가 개방적 구조를 통하여 법해석에 있어서 모호성(vagueness)의 문제를 어떻게 설명하고 있는지 보여주었다. 하트는 개방적 구조를 근거로 모호한 사례가 소수에 불과하고 그 경우에는 법관이 재량행위(discretion)를 하게 된다고 주장하였다. 하트는 개방적 구조라는 아이디어를 바이스만(F. Waismann)으로부터 받아들였다고 밝히고 있다. 그러나 필자는 개방적 구조에 대한 바이스만의 설명을 하트의 것과 비교함으로써 두 논의가 서로 비슷하지만 다르다는 것을 보였다. 즉 바이스만의 개방적 구조는 언어의 규칙들이 예비하지 못한 경우를 다루고 있지만 하트는 개방적 구조를 사용하여 보다 덜 극단적인 상황을 설명하고자 하였다. 이러한 차이는 하트가 개방적 구조를 설명함에 있어서 모범례(paradigm case)를 도입하고 그것을 입법자의 의도와 결부시켰기 때문에 발생한 것이다. 입법자의 의도가 용어의 의미를 확정한다는 답변은 “모든 법관이 어떤 규칙의 입법자의 의도를 어떻게 동일하게 이해할 수 있는가?”라는 새로운 문제에 빠지고 만다. 따라서 개방적 구조가 법에 있어서 의미를 가지려면, 모범례를 도입하고 그것을 입법자의 의도와 결부시킨 것을 제거하여 개방적 구조를 우리의 언어 규칙이 예상하지 못하였던 경우를 설명하는 것으로 복원하여야 할 것이다. 물론 이렇게 복원시키게 되면 개방적 구조는 하트가 주장했던 것보다 훨씬 더 극소수의 경우에만 해당하게 될 것이다. 개방적 구조를 그렇게 더 극단적인 것으로 수정한다면 법에 있어서 비결정성의 문제는 개방적 구조만으로는 설명할 수 없을 것이다. 법의 비결정성의 문제는 개방적 구조뿐만 아니라 ‘합리성’, ‘종교의 자유’, ‘공정성’ 등과 같은 일반적 기준들에 의해서도 일어나며, 후자의 경우가 더 핵심적인 것이다. 그러므로 법의 비결정성의 문제는 개방적 구조뿐만 아니라 일반적인 기준들에 의해서 설명되어야만 한다.

로크의 재산권 이론

권경휘 한국법철학회 2015 법철학연구 Vol.18 No.3

In recent years, our society is going through a severe economic bipolarization. As a result, people are troubled over how to expand the economic democracy and alleviate the economic bipolarization under liberalism. To answer these troubles, we need to check the possibility of reinterpreting the property rights in the direction to develop the economic democracy further. In the pursuit of this purpose, this paper examined the theory of John Locke, an English philosopher of the 17th century, who contributed greatly to the process in which the concept of the property rights was scientifically conceptualized. This paper attempted to reconstruct the theory of Locke regarding the property right centered on the fifth chapter of the second treatise of Two Treatises of Government and to examine the reasonable theory of analysis based on the reconstruction of his theory. In particular, this paper suggests that whether the theory of Locke regarding the property right aimed at justifying the unlimited accumulation of capital needs to be critically examined. 오늘날 우리 사회는 심각한 경제적 양극화 현상을 겪고 있다. 그 결과 사람들은 자유주의 하에서 어떻게 경제적 민주주의를 신장시키고 경제적 양극화 현상을 해소할 것인지를 고민하고 있다. 이러한 고민에 답하기 위해서 우리는 좀 더 경제적 민주주의를 발전시킬 수 있는 방향으로 재산권을 새롭게 해석할 수 있는 가능성을 찾아야만 할 것이다. 이를 위하여 이 글에서는 재산권이라는 개념이 학문적으로 개념화되는 과정에 지대한 공헌을 한 17세기 영국의 사상가 존 로크(John Locke)의 이론을 검토하였다. 이 글에서는 『통치론』의 두 번째 논문 제5장을 중심으로 로크의 재산권 이론을 재구성해 보고, 이를 토대로 타당한 해석론을 검토해 보았다. 특히 로크의 재산권 이론이 무제한적 자본축적을 정당화해 주는 데 그 목표가 있다는 해석의 타당성 여부를 비판적으로 검토하였다.

법을 행위의 근거로 삼는 이유에 관한 고찰 ―법실증주의의 관점에서―

권경휘 한국법철학회 2012 법철학연구 Vol.15 No.3

이 글에서는 법실증주의의 관점에서 사람들이 법을 행위의 근거로 삼는 이유를 설명하는 올바른 방법이 무엇인지 고찰하는 것을 목표로 한다. 법에 대한 도덕적 평가를 하지 않고서 법에 관한 문제를 설명하고자 해왔던 법실증주의의 진영에서 제시된 답변들은 제재 테제, 수용 테제, 권위 테제로 재구성될 수 있을 것이다. 필자는 법의 배제적인 우월적 지위, 법의 정당성 주장, 법의 정당성에 대한 수범자들의 신념을 올바르게 설명할 수 있는지 여부가 이러한 테제들의 타당성을 검증하는 수단임을 밝히고 이를 토대로 권위 테제가 가장 타당하다고 결론 내렸다. 권위 테제에 따르면, 법을 행위의 근거로 삼는 법체계의 수범자의 대부분은 법이 정당한 권위를 가지고 있다고 믿기 때문에 법을 행위의 근거로 삼는다. 법실증주의자들이 이러한 방식을 취한다면, 그들은 법이 실제로 도덕적으로 타당한지 여부에 대한 판단을 포함하지 않고서도, 즉 법에 대하여 객관적이고 중립적인 태도를 취하면서도 수범자들이 법을 행위의 근거로 삼는 이유를 올바르게 설명할 수 있을 것이다. Issue dealt in this article is the following question: Why do subjects take law as the reason for action? The answers of legal positivists can be classified into sanction thesis, acceptance thesis and authority thesis. In this study, the exclusive position of law, claiming of legitimacy and the belief of subjects on legitimacy are proposed as the criteria of verification. The results of reviewing the three theses according to such verification criteria led to the conclusion that authority thesis can explain such problems properly. According to authority thesis, the majority of the subjects of legal system who take law as reason for action believe that law has the legitimate authority, and thus they take law as reason for action. In this way, while assuming objective and neutral attitude legal positivists can explain the reason that subjects take law as reason for action.