치매와 유언능력의 판단

김현진 한국외국어대학교 법학연구소 2017 외법논집 Vol.41 No.1

With an advent of aging society and higher rates of mentally disabling conditions such as dementia including Alzheimer Disease, there have been a number of legal disputes recently where testator’s capacity to make a valid will has been challenged on the basis that he or she was mentally incapable of doing so. Generally, a person who lacked the capacity to make a contract can nevertheless make a valid will, and testamentary capacity is different from legal or mental capacity. Litigation about testamentary capacity typically revolves around charges that the testator, by virtue of dementia, lacked the mental capacity to make a will. To illustrate this point is the recent case of the Korean Supreme Court decision on March 13, 2014 (2009da53093). Here, the last will of the testator in his seventies, which was written to give all his property to his spouse and children except his eldest son, was challenged by that eldest son who was the only would-be beneficiary under the previous will. There had been six notarized wills total; the odd-numbered wills were made for the eldest son, while the even-numbered wills were for his spouse and other children. When he made his last will in the patient room, he had been suffering from dementia for seven years, and he couldn’t even sound voice due to his airway incision surgery, and neither a doctor nor the eldest son was in there. Despite the medical reports and the testimony of doctor, it was still difficult to determine testamentary capacity from evidences available after the testator’s death. This was a question of balancing the interests of individual autonomy and protection of constructive inheritors. The Supreme Court in this case requires the plaintiff to demonstrate that the testator did not know the consequence of his or her conduct when he or she executed the will. However, considering the testator’s physical and mental conditions, the Court would have admitted that he lacked testamentary capacity due to dementia, and would have made the defendant prove that the testator had a “lucid interval” at the time of the execution of the testamentary instrument. The need for better and more accurate assessments of testamentary capacity grows as Korean society ages and incidences of debilitating conditions increases. Capacity is a legal determination, but medical opinion is one of the important data for deciding this, even though court is not bound to this opinion. The difficulties inherent within capacity judgment are exacerbated by the ad hoc approaches by court and doctors based on individual knowledge and experience, not by nationally accepted assessment guidelines between doctors and lawyers. 고령화 사회가 도래하면서, 치매 등으로 판단능력이 부족하면서도 후견개시의 심판을 받지 아니한, 이른바 사실상 무능력자가 작성한 유언의 효력을 둘러싼 법적 분쟁도 증가하고 있다. 유언의 자유는자신이 행하는 유언의 법적 의미를 이해하면서 그 효과를 의욕할 수 있다는 판단력, 즉 유언능력이 있음을 전제로 한다. 나아가, 유언자의 최종의 의사를 존중하기 위해 유언철회의 자유가 인정된다. 다른한편, 유언이 유효하기 위해서는 우선, 그 유언이 민법이 정한 방식에 의할 것을 요한다. 대상판결은 유언자가 최초의 유언을 한 뒤 치매에 걸렸고, 수년에 걸쳐 치매가 진행된 상태에서 수차례앞의 유언의 내용과 저촉되는 공정증서에 의한 유언을 한 사안으로, 각 유언당시 유언능력이 있었는지가핵심 논점이었다. 그런데, 장기간 치매를 앓아옴은 인지기능 장애를 가져온다는 점, 경우에 따라서는유언의 재산적 효과가 커서 이해관계가 밀접한 수증자들이 유언자에게 부당한 영향력을 행사할 가능성이높다는 점, 유언자의 최종의 진의를 추구하여야 한다는 점에서 유언능력은 재산행위에서 요구되는 일반적인 의사능력의 판단과는 분명히 다른 요소가 있음을 고려할 필요가 있다. 나아가 이러한 유언능력은공정증서에 의한 유언에서 ‘구수’라는 유언방식요건의 준수와 경계가 맞닿아 있다는 점에서 주의를 요한다. 결국 유언능력 유무의 판단은 사실인정의 문제인데, 유언자가 사망한 지 9년이 넘도록 치매시의유언능력 유무 내지 증명책임의 소재를 둘러싸고 지리한 법적 공방이 계속되어 온 현실은 그 판단이그만큼 어렵고 기존의 잣대만으로는 해결되기 어려움이 있음을 보여준다고 하겠다. 대상판결은, 치매환자의 유언능력이 대법원에서 정면으로 문제된 최초의 판결로서, 여러 가지 점에서 아쉬움이 남는다. 첫째, 공정증서에 의한 유언인 제6유언의 효력과 관련하여 구수능력과 유언능력을 구분하여 판시하고 있지 않은데, 유언 당시 말에 의한 의사표현이 이루어지지 않았으므로 일단 구수요건을 구비했다고 보기 어렵다고 보아야 한다. 둘째, 대법원은 유언능력의 판단에 있어서의 특수성을 고려하지 않고 의사능력의 판단과 같이 보아, 유언의 무효를 주장하는 자가 유언능력이 없음을 입증하여야 한다고 보았다. 나아가 유언 당시 유언의 내용을 이해할 수 여부를 알 수 없다는 의사의 증언보다 유언이 행해지기 일주일전 작성된 진단서에 기초하여 유언의 내용을 이해하고 이를 구수할 능력자체가 인정되지 아니한다고 단정하기 어렵다고 하였다. 그러나 장기간 치매가 진행된 상태였고, 수차례 유언이 번복되는 상황이었으며, 유언 당시 함께 살던 이해관계인들에게 유리한 내용이었다는 점을 고려하면, 유언능력이 있다고 주장하는 자가 치매상태임에도 불구하고 유언 당시에는 의식이 돌아와 유언을 이해하고 구술할 능력이 있었음을 입증하도록 했어야 하지 않았나 생각한다. 또한 유언 당시 유언자의 치매의 진행상태가 어떠했는지 파악하여 인지기능의 장애 정도를 명확히 하려는 노력이부족하지는 않았는가 하는 아쉬움도 든다. 이제 고령사회를 눈앞에 둔 우리나라는 치매환자의 수가 더 늘어나는 한편, 유언이 점차 활성화됨에 따라 대상판결과 같이 유언자의 사후에 치매상태에서 작성한 유언의 효력을 두고 벌어지는 첨예한이해관계의 대립은 더욱 증가할 것이다. 따라 ...

유언능력에 관한 연구

정소민 한양대학교 법학연구소 2018 법학논총 Vol.35 No.2

Increasing use of wills as a means of succession of wealth in our society has brought an increasing number of will contests. Particularly, with regard to wills made by the elderly or the critical patients, a will contestant usually challenges the testamentary capacity of the testator. It is unanimous scholarly view in Korea that capacity to make a will requires less mental ability than make a contract. It is also generally admitted that a person has a capacity to make a will if he understands the nature and ramification of the will. Scholarly debate over the testamentary capacity, however, has not been active in setting up the criteria for testamentary capacity in detail. From a comparative law perspective, the US court held that mental capacity to make a will requires that: (i) the testator understands the nature of her act, (ii) she knows the extent of her property, (iii) she understands the proposed testamentary disposition, (iv) she knows the natural objects of her bounty, and (v) the will represents her wishes. In this paper, the Supreme Court cases of Korea, dealing with the issue of testamentary capacity, are analyzed in order to find out what standards are used in judging testamentary capacity. The Supreme Court of Korea held that the testator has testamentary capacity if she understands (i) the nature and effect of the act of wills, (ii) the property of the bequest and (iii) the beneficiaries of testamentary disposition. In order to see whether a testator meets these criteria, the Supreme Court of Korea generally checked the following elements: (i) the consciousness of the testator was clear, (ii) verbal communication was possible, (iii) she executed the will on her own, and (iv) the will represents her estate plan of long standing. 우리 사회에서 재산승계의 수단으로서 유언제도의 활용이 점차 증가하고 있다. 유언제도의 활용이 늘어나면서 고령자 또는 중환자들의 행한 유언의 효력을 다투는 분쟁도 늘어나고 있다. 고령자 또는 중환자들의 유언과 관련해서는 민법 제1068조상 공정증서유언과 관련하여 유언 취지의 구수요건 또는 유언자의 유언능력 유무가 많이 문제되고 있다. 우리나라의 학설은 대체로 유언능력을 의사능력의 문제로 보아 재산적 행위에 요구되는 정도의 능력을 갖추고 있어야 할 필요는 없으며, 사물에 관한 판단력 즉 의사능력만 가지고 있으면 유언을 할 수 있는 것으로 보아야 한다는 해석론을 펼치고 있다. 그런데 유언능력에 대한 이와 같은 간단한 정의 외에 유언능력의 판단기준과 평가요소를 정면으로 깊이 있게 다룬 연구는 상대적으로 미흡한 편이다. 영국과 미국에서는 유언능력의 주요 판단기준으로 (i) 유언자가 유언이라는 행위의 성질과 효과를 이해할 것, (ii) 처분하려는 재산의 규모를 이해할 것, (iii) 추정 상속인들의 권리를 이해하고 평가할 수 있을 것 등을 제시하면서 이를 판단하기 위한 세부적인 평가요소도 제시하고 있다. 본 논문에서는 우리나라에서의 유언능력의 판단기준이 무엇인지 찾기 위하여 유언능력에 관한 쟁점을 다루고 있는 우리나라 대법원 판례를 분석해 보았다. 대법원도 대체로 유언자가 (i) 유언이라는 행위의 성질과 효과를 이해할 수 있는지, (ii) 유증대상인 재산을 알 수 있는지, (iii) 수증자가 누구인지를 알 수 있는지 등을 주요 판단기준으로 삼고, 이를 평가하기 위하여 유언자의 의식이 명료했는지, 의사소통이 가능했는지, 서명날인을 직접 하였는지, 유언 내용이 유언자가 평소 가지고 있던 상속계획에 부합하는지 여부 등의 요소를 활용하고 있는 것으로 판단된다. 우리 사회에서 유언의 활용이 높아짐에 따라 유언에 관한 법적 분쟁도 계속 증가할 것으로 생각된다. 현재 우리 민법에 규정되어 있는 유언에 관한 법조문과 현 단계의 해석론만으로는 앞으로 증가할 유언과 관련된 법적 분쟁을 해결하는데 많은 부족함이 있을 것으로 예상된다. 사회 변화에 발맞추어 우리 상속법상 유언능력의 판단 기준과 그 평가요소에 대한 세부적인 정비가 필요한 시점이 라고 생각한다.

A Provincial Population- Based Survey on Attitudes towards Wills of Individuals with Dementia and Related Issues

Jung- Young Kim,Nam- Ju Sung,Soo- Jung Choi,Tae- Young Hwang 대한신경정신의학회 2016 신경정신의학 Vol.55 No.3

Objectives This study investigated the attitudes of a provincial population towards wills of individuals with dementia and related concerns to prevent civil disputes related to dementia in an aging society. Methods The target population was registered residents in a province aged 19 years or older. The population forming the sampling frame was 1478821 (as of May 31, 2013). With a confidence interval of 2% and significance level of 5%, 2540 participants were sampled. This survey used a structured questionnaire composed of two main parts : seven items of general information (sex, age, residence, marital status, education, occupation, and income) and Testamentary Capacity- Related Questionnaire- 12 items (TCRQ- 12) comprising four items of basic knowledge and eight items of specific situational questions, using a five point Likert scale. Results The respondents were favorable toward the guarantee of will- making capacity of individuals with dementia. Self- relatedness, disadvantageousness and undue influence are significantly associated with objection to the will of individuals with dementia. In the pre- evaluation of testamentary capacity of individuals with dementia, the respondents responded strongly and with more favorable attitudes for evaluation by medical specialists than by lawyers. Last, in acceptance of the denial of self- related will due to dementia, negative response was dominant over positive response. Conclusion Although it would be desirable that the will or testamentary capacity of individuals with dementia should be guaranteed for maximum, institutional and professional approaches are necessary to prevent civil disputes related to dementia

태아의 권리능력에 관한 비판적 검토

이홍민 국민대학교 법학연구소 2023 법학논총 Vol.35 No.3

Article 3 of the Civil Act stipulates that a person becomes the subject of rights and duties while alive, thereby specifying that a natural person has the legal capacity ‘while alive’. With regard to the foregoing, conventional wisdom interprets the period of ‘being alive’ as ‘from birth to death’, while acknowledging that a person has been born when the fetus has been completely separated from the mother based on the fact that the time of birth can be clearly determined. In addition, although a fetus that has not yet been completely separated from its mother cannot have the capacity of enjoyment of rights, in terms of protecting the fetus, conventional wisdom views that the fetus can have the capacity of enjoyment of rights only in cases specially acknowledged by the law. However, conventional discussions regarding how the fetus' legal status should be understood in case where the legal capacity of the fetus is acknowledged deny the legal capacity of the fetus in cases where the fetus was born dead already from the time when whether the legal capacity should be acknowledged or not becomes an issue thereby interpreting the special cases identically to other cases. If the conventional argument as such is followed, a conclusion that with regard to illegal harmful acts against a fetus, the perpetrator should compensate for the damage in cases where the fetus was born with the damaged body but is not required to compensate for any damage in cases where the fetus was born dead as its life was violated will be drawn. The conclusion as such cannot be understood at all from a constitutional viewpoint as it means that the freedom of the body is more important than the right to life under the Constitution. Based on the problems as such, parents who lost a fetus due to the mistake of an obstetrician and gynecologist filed a claim for damages against the doctor but lost the case and they filed a constitutional complaint against the related regulations, but the Constitutional Court ruled that the regulations were constitutional on the grounds that the regulations stipulating that a fetus born dead cannot have a claim for damages cannot be said to be a violation of the state's duty to protect fundamental rights. However, the conclusion as such has been criticized by constitutional scholars. Even when the Civil Act is reviewed, it can be found that the conventional argument is unjust because unlike foreign legislation cases, there is no condition attached to our Civil Act for cases where the capacity of enjoyment of rights is exceptionally acknowledged to a fetus. That is, in cases where there is a fictitious provision under the law, in order to overturn the effect assumed by the provision, proving the opposite fact is not sufficient and other requirements stipulated by the law, such as the cancellation of the declaration of disappearance, must be satisfied. However, there are no regulations on the requirements for overturning the assumed effect in relation to the provisions that acknowledged the capacity of enjoyment of rights of the fetus under our Civil Act. Therefore, it is difficult to follow the argument thus far, and in cases where the fetus is exceptionally acknowledged as having the capacity of enjoyment of rights, even if the fetus is born dead, it should be regarded as having the legal capacity of the fetus until it is born dead. Based on the conclusion as such, this article described the fetus' claim for damages and inheritance ability. 민법 제3조는 “사람은 생존한 동안 권리와 의무의 주체가 된다.”고 규정하여, 자연인이 권리능력을 가지는 것은 ‘생존한 동안’임을 명시하고 있다. 이에 대해 통설은 ‘생존’한다는 것을 ‘출생했을 때부터 사망할 때까지’로 해석하는 한 편, 출생시점을 명확하게 확정지을 수 있다는 점을 근거로 태아가 모체로부터 완전히 분리되었을 때에 출생한 것으로 인정하고 있다. 그리고 아직 모체로부터 완전히 분리되지 않은 태아는 권리능력을 가질 수 없지만, 태아를 보호한다는 측면에서 예외적으로 법에서 특별히 인정한 경우에 한하여 태아도 권리능력을 가질 수 있는 것으로 보고 있다. 다만 태아에게 권리능력을 인정하는 경우에 그 태아의 법적 지위를 어떻게 파악하는지에 대한 종래의 논의는 태아가 죽어서 태어난 경우에는 권리능력의 인정 여부가 문제되었을 때부터 이미 그 태아의 권리능력을 부정한다는 점에서 동일하게 해석하고 있다. 이와 같은 종래의 주장에 따르면, 태아에 대한 위법한 가해행위에 의하여, 그 태아의 신체가 훼손된 상태로 태아가 출생한 경우에는 그 가해자가 손해배상을 해야 하지만, 그 태아의 생명이 침해되어 죽어서 태어난 경우에는 태아에 대해 손해배상을 할 필요 없다는 결론을 도출하게 된다. 이러한 결론은 헌법상 생명권보다 신체의 자유가 더 중요한 권리라는, 헌법적인 시각에서는 이해하기 어려운 결론을 도출한다. 이러한 문제점에 근거하여 산부인과 의사의 과실에 의하여 태아를 잃게 된 부모가 그 의사를 상대로 손해배상을 청구하였다가 패소하면서 관련 규정들에 대하여 헌법소원을 제기하기도 하였지만 헌법재판소는 태아가 사산된 경우에 손해배상청구권을 가질 수 없다는 것이 국가의 기본권 보호의무 위반이라고까지는 할 수 없다는 이유로 합헌 결정을 하였다. 그러나 이러한 결론은 헌법학자들로부터 비판받고 있다. 민법상 살펴보아도, 예외적으로 태아에게 권리능력이 인정되는 경우에 외국의 입법례와 달리 우리 민법에는 아무런 조건이 붙어 있지 않으므로, 종래의 주장은 부당하다. 즉 법률상 의제규정이 있는 경우 그 규정에 의해 의제된 효과를 번복하기 위해서는 반대사실의 증명으로는 부족하고 실종선고의 취소와 같이 법률이 정한 다른 요건을 충족해야 한다. 그러나 우리 민법상 태아의 권리능력을 인정한 규정들과 관련하여 그 의제된 효과를 번복하기 위한 요건에 대해서는 아무런 규정이 없다. 따라서 지금까지의 주장을 따르기는 어렵고, 태아는 예외적으로 권리능력이 인정되는 경우에는 태아가 사산되더라도 사산되기 전까지는 권리능력이 인정되는 것으로 보아야 한다. 이 글에서는 이러한 결론을 바탕으로 태아의 손해배상청구권과 상속능력 등에 대해 서술하였다.

발표논문 : 태아의 법적 지위에 관한 재고

권순한 ( Soon Han Kwon ) 연세법학회(구 연세법학연구회) 2014 연세법학 Vol.24 No.-

민법은 태아에 대하여 불법행위로 인한 손해배상청구권과 상속 그리고 유증에 관하여 권리능력을 인정하는 규정을 두고 있다. 그런데 이러한 태아의 개별적인 권리능력은 모두 태아의 출생을 조건으로 하여 인정된다는 것이 학설이며 판례였다. 그러나 태아의 권리능력을 모두 이렇게 획일적으로 출생을 조건으로 한 것으로 해석하는 것이 실정법상 근거가 있는 것 인지 의문이며, 구체적 타당성의 면에서도 문제가 있다. 따라서 각 조문의 취지에 맞게 개별적으로 해석해야 할 것이다 태아의 불법행위로 인한 손해배상청구권은 태아가 살아서 출생할 것을 조건으로 하지 않으며, 태아가 불법행위로 인하여 사산을 한 경우에도 손해배상청구권이 인정되고 이것이 상속된다고 보아야 할 것이다 이와 달리 상속에서는 태아는 상속 순위에 관하여 출생을 의제하고 있을 뿐 상속권 일반에 관하여는 규정하지 않으므로, 태아는 상속인이 될 수 있는 잠재적 지위만 인정받으며, 살아서 출생을 한 때에 그 지위가 현실화되어 구체적인 상속권을 취득하게 되고, 사산하면 잠재적인 지위가 소멸되어 결국 상속을 받지 못하는 것으로 보아야 할 것이다 태아에 대한 유증에서도 마찬가지로 태아는 수증자가 될 잠재적 지위를 인정받지만 출생한 때에 비로소 수증자로서의 구체 적 권리를 취득하며, 사산의 경우에는 유증의 효력이 없는 것으로 보아야 할 것이다. 한편 부(父)는 태아를 인지할 수 있으나, 이는 태아의 권리능력과는 별개로 태아가 인지의 대상이 될 수 있음을 규정하고 있을 뿐이라 고 보아야 할 것이다. The Civil Act have statutes that acknowledge the legal capacity of the fetus on claims for damage caused by torts, inheritance and testamentary gift. Both the precedent and the theories say individual statutes on legal capacity of the fetus are all recognized on a condition that the fetus being born. However it may be asked whether there is a positive law basis on the uniformed interpretation of the birth condition. Also, this interpretation has problems in terms of propriety and soundness too. So it should be interpreted individually by the intent of each provision. In respect of claims for damage the fetus does not have to be on condition to be born, so the fetus still can claim for damage even though it is stillborn. And also the claims for damage could be inherited. On the other hand with respect to the order of inheritance, the fetus is considered as born and there are no other provisions about the general right to inheritance. So a fetus has only potential status to be an heir, and the status actualizes at birth and then the fetus can acquire a concrete inheritance. But if the unborn child is a stillborn, then the potential status cease to extinct and the unborn child cannot inherit anymore. The same applies to testamentary gift to the fetus. Namely the fetus has a potential status but acquires the specific right as a donee at birth and to a stillborn the testamentary gift is no longer effective. Meanwhile a father may affiliate an unborn child, but this is apart from the legal capacity of the fetus, just that an unborn child may be an object of an affiliation.