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김현진 한국외국어대학교 법학연구소 2017 외법논집 Vol.41 No.1
With an advent of aging society and higher rates of mentally disabling conditions such as dementia including Alzheimer Disease, there have been a number of legal disputes recently where testator’s capacity to make a valid will has been challenged on the basis that he or she was mentally incapable of doing so. Generally, a person who lacked the capacity to make a contract can nevertheless make a valid will, and testamentary capacity is different from legal or mental capacity. Litigation about testamentary capacity typically revolves around charges that the testator, by virtue of dementia, lacked the mental capacity to make a will. To illustrate this point is the recent case of the Korean Supreme Court decision on March 13, 2014 (2009da53093). Here, the last will of the testator in his seventies, which was written to give all his property to his spouse and children except his eldest son, was challenged by that eldest son who was the only would-be beneficiary under the previous will. There had been six notarized wills total; the odd-numbered wills were made for the eldest son, while the even-numbered wills were for his spouse and other children. When he made his last will in the patient room, he had been suffering from dementia for seven years, and he couldn’t even sound voice due to his airway incision surgery, and neither a doctor nor the eldest son was in there. Despite the medical reports and the testimony of doctor, it was still difficult to determine testamentary capacity from evidences available after the testator’s death. This was a question of balancing the interests of individual autonomy and protection of constructive inheritors. The Supreme Court in this case requires the plaintiff to demonstrate that the testator did not know the consequence of his or her conduct when he or she executed the will. However, considering the testator’s physical and mental conditions, the Court would have admitted that he lacked testamentary capacity due to dementia, and would have made the defendant prove that the testator had a “lucid interval” at the time of the execution of the testamentary instrument. The need for better and more accurate assessments of testamentary capacity grows as Korean society ages and incidences of debilitating conditions increases. Capacity is a legal determination, but medical opinion is one of the important data for deciding this, even though court is not bound to this opinion. The difficulties inherent within capacity judgment are exacerbated by the ad hoc approaches by court and doctors based on individual knowledge and experience, not by nationally accepted assessment guidelines between doctors and lawyers. 고령화 사회가 도래하면서, 치매 등으로 판단능력이 부족하면서도 후견개시의 심판을 받지 아니한, 이른바 사실상 무능력자가 작성한 유언의 효력을 둘러싼 법적 분쟁도 증가하고 있다. 유언의 자유는자신이 행하는 유언의 법적 의미를 이해하면서 그 효과를 의욕할 수 있다는 판단력, 즉 유언능력이 있음을 전제로 한다. 나아가, 유언자의 최종의 의사를 존중하기 위해 유언철회의 자유가 인정된다. 다른한편, 유언이 유효하기 위해서는 우선, 그 유언이 민법이 정한 방식에 의할 것을 요한다. 대상판결은 유언자가 최초의 유언을 한 뒤 치매에 걸렸고, 수년에 걸쳐 치매가 진행된 상태에서 수차례앞의 유언의 내용과 저촉되는 공정증서에 의한 유언을 한 사안으로, 각 유언당시 유언능력이 있었는지가핵심 논점이었다. 그런데, 장기간 치매를 앓아옴은 인지기능 장애를 가져온다는 점, 경우에 따라서는유언의 재산적 효과가 커서 이해관계가 밀접한 수증자들이 유언자에게 부당한 영향력을 행사할 가능성이높다는 점, 유언자의 최종의 진의를 추구하여야 한다는 점에서 유언능력은 재산행위에서 요구되는 일반적인 의사능력의 판단과는 분명히 다른 요소가 있음을 고려할 필요가 있다. 나아가 이러한 유언능력은공정증서에 의한 유언에서 ‘구수’라는 유언방식요건의 준수와 경계가 맞닿아 있다는 점에서 주의를 요한다. 결국 유언능력 유무의 판단은 사실인정의 문제인데, 유언자가 사망한 지 9년이 넘도록 치매시의유언능력 유무 내지 증명책임의 소재를 둘러싸고 지리한 법적 공방이 계속되어 온 현실은 그 판단이그만큼 어렵고 기존의 잣대만으로는 해결되기 어려움이 있음을 보여준다고 하겠다. 대상판결은, 치매환자의 유언능력이 대법원에서 정면으로 문제된 최초의 판결로서, 여러 가지 점에서 아쉬움이 남는다. 첫째, 공정증서에 의한 유언인 제6유언의 효력과 관련하여 구수능력과 유언능력을 구분하여 판시하고 있지 않은데, 유언 당시 말에 의한 의사표현이 이루어지지 않았으므로 일단 구수요건을 구비했다고 보기 어렵다고 보아야 한다. 둘째, 대법원은 유언능력의 판단에 있어서의 특수성을 고려하지 않고 의사능력의 판단과 같이 보아, 유언의 무효를 주장하는 자가 유언능력이 없음을 입증하여야 한다고 보았다. 나아가 유언 당시 유언의 내용을 이해할 수 여부를 알 수 없다는 의사의 증언보다 유언이 행해지기 일주일전 작성된 진단서에 기초하여 유언의 내용을 이해하고 이를 구수할 능력자체가 인정되지 아니한다고 단정하기 어렵다고 하였다. 그러나 장기간 치매가 진행된 상태였고, 수차례 유언이 번복되는 상황이었으며, 유언 당시 함께 살던 이해관계인들에게 유리한 내용이었다는 점을 고려하면, 유언능력이 있다고 주장하는 자가 치매상태임에도 불구하고 유언 당시에는 의식이 돌아와 유언을 이해하고 구술할 능력이 있었음을 입증하도록 했어야 하지 않았나 생각한다. 또한 유언 당시 유언자의 치매의 진행상태가 어떠했는지 파악하여 인지기능의 장애 정도를 명확히 하려는 노력이부족하지는 않았는가 하는 아쉬움도 든다. 이제 고령사회를 눈앞에 둔 우리나라는 치매환자의 수가 더 늘어나는 한편, 유언이 점차 활성화됨에 따라 대상판결과 같이 유언자의 사후에 치매상태에서 작성한 유언의 효력을 두고 벌어지는 첨예한이해관계의 대립은 더욱 증가할 것이다. 따라 ...
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