사전의료지시서에 관한 프랑스의 입법 동향

이지은 ( Ji Eun Lee ) 경상대학교 법학연구소 2015 法學硏究 Vol.23 No.2

‘환자의 자기결정’은 연명치료 중단을 인정하는 주된 취지이자 연명치료중단의 핵심적 요건이다. 연명의료의 중단 혹은 거부의 문제에 있어서는 절차의 정당성을 확보하는 것이 중요한데, 정당화의 근거는 환자의 자기결정권에 있기 때문이다. 환자의 자기결정이 무엇인가는 환자의 명시적 의사나 추정적 의사를 통해 확인될 수 있지만 임종이 가까운 말기환자의 의식은 명료하지 못하고, 의식이 분명한 경우에도 연명의료에 대한 본인의 의사를 충분히 표현할 수 없는 경우가 많아, 사전의료지시서에 대한 필요성이 강조되고 있다. 우리나라에서는 아직 사전의료지시서에 대한 법규정이 없으나, 환자가 임종기에 이르러 그 의사를 표명할 수 없는 경우를 대비하여 미리 작성하는 사전의료지시서에 대한 입법적해명이 필요하다. 프랑스의 레오네티법에서는 여명의 단축 혹은 연장과 직접 관련된 사안에서 임종기 환자의 자율성을 존중하는 것을 원칙으로 하고 있다. 특히 환자의 의식이 있는 경우와 없는 경우, 사전의료지시서(directives anticipees)를 준비한 경우와 그렇지 않은 경우를 나누어 환자의 여명을 단축할 수 있는 결정하는 절차를 규정하고 있다. 그러나 2005년 레오네티법 발효 이후에도 사전의료지시서가 일반에 널리 알려지지 않았으며, 그 효과 또한 미미하였기에 최근 발의된 개정안은 환자의 자율성 존중을 위해 사전의료지시서의 강제력과 대항성을 강화하는 한편 서식을 일원화하는 규정을 도입하였다. 본 논문에서는 아직국내에 상세히 소개되지 않은 레오네티법의 내용에 대해 간략히 소개하고, 그중 사전의료지시서의 요건, 효력, 양식을 최근 프랑스 국회에 상정된 개정안과 관련하여 검토하였다. In France, the policy debate on the suffering of the end of life was revived in the early 2000s at the event "Vincent Humbert ," after which the "assessment mission to the accompaniment of end of life" is created within the National Assembly under the chairmanship of deputy Jean Leonetti. It is carried on 22 April 2005, the enactment of a law, called "Leonetti law" on the Rights of the sick and dying. French law till now excludes aggressive therapy but condemns the so-called active euthanasia. But The text aims to avoid euthanasia practices, and also prevent aggressive therapy (called an "unreasonable obstinacy" in the treatment of end of life patients). It thus allows the patient to request, within a defined framework, stopping too heavy medical treatment. This desire can be expressed in particular through advance directives or by using a trusted person. Since 2005 and the Leonetti law, anyone age and capacity to make known his wishes regarding end of life - including his refusal of any aggressive treatment in case she would one day be unable to express their will - is able to formulate advance directives. In the new text, driven again by Jean Leonetti and Alain Claeys, these guidelines may now be necessary to the doctor, "except in life-threatening emergencies during the time required for a full assessment of the situation". They will also be unlimited validity but revisable and revocable at any time. Whereas they were previously written on paper, a formal model will see the light, to avoid the inaccuracies it more difficult for doctors. Their existence will additionally shown on the vital card. These legislative changes on advance directives are informatives and thought provoking.

Selbstbestimmungsrecht am Ende des Lebens

이재경(Yi, Jae-Kyeong) 성균관대학교 법학연구소 2011 성균관법학 Vol.23 No.3

본 논문은 삶의 종기에 있어서 자기결정권에 관한 독일의 법상황에 대해 살펴보았다. 의료행위는 원칙적으로 환자의 동의를 필요로 하며, 이는 삶의 종기에서 행해지는 의료행위에 대해서도 마찬가지로 적용된다. 독일의 경우 생명을 인위적으로 단축시키는 적극적 안락사는 형법 제216조에 의하여 처벌의 대상이 된다. 그러나 의학적 적응성이 인정되지 않는 죽음의 단계에서 연명치료를 중단하거나 혹은 환자의 자기결정에 따라 연명치료를 중단하는 소극적 안락사에 대해 의사는 법적으로 책임을 지지 않는다. 왜냐하면 의사는 환자의 동의없이 의료행위를 할 수 없기 때문이다. 환자가 동의능력이 없는 경우에도 환자의 자기결정권을 박탈되지 않으며, 다만 자기결정권을 어떻게 행사할 것인지가 문제가 된다. 독일의 경우 동의능력이 없는 환자의 자기결정권 행사는 두가지 방향으로 이루어진다. 먼저 의료행위에 대한 결정과정에 제3자가 개입하는 것으로 독일민법 제1896조 이하에 의하여 후견인이 환자를 위하여 의료행위에 대해 결정할 수 있다. 다음으로 환자는 자신의 동의무능력 상태에 대비하여 사전에 특정한 의료행위에 대한 동의 내지는 거절을 할 수 있다. 이러한 환자의 사전의사에 구속력을 부여하고자 독일민법 제1901조의 a 에서 사전의료지시서에 관하여 규정하고 있다. 이상의 독일의 법상황에 대한 검토를 바탕으로 삶의 종기에 있어서 환자의 자기결정권 즉, 연명치료 중단과 관련한 한국의 법상황을 독일의 논의와 비교하면서 간단하게 정리하였다. 특히 사전의료지시서의 입법과정에서 이루어진 독일의 논의에 기초하여 우리가 앞으로 성년후견제도의 시행 및 사전의료지시서에 관한 입법논의와 관련하여 중요하게 다루어야 할 점으로 사전의료지시서의 법적구속력, 사전의료지시서의 구속대상, 형식요건, 법원의 허가에 대한 문제를 지적하였다.

연명의료결정에 있어서 사전의료지시에 관한 연구

정화성 중앙대학교 법학연구원 문화.미디어.엔터테인먼트법연구소 2022 문화.미디어.엔터테인먼트 법 Vol.16 No.2

Humans exercise their right to make their own decisions and act accordingly on matters related to their lives in various areas such as life, freedom, and property, which the state guarantees as a law. In this sense, the Life-sustaining Treatment Decision Act institutionalizes the life-sustaining treatment decision of patients on their deathbed so that all citizens can respect the patient's self-determination, guarantee the patient's dignity and value, and finish their lives comfortably. In particular, the patient's right to self-determination is the right to make self-determination without interference from others, and the patient's right to self-determination is the patient's right widely recognized in most medical practices. These patients' right to self-determination is recognized as an important criterion for life-sustaining treatment decisions, and advance directives are the best system to protect patients' right to self-determination. On the other hand, the principle of respecting autonomy should be respected in advance directives, and since it is an important way to confirm the patient's intention, the legal basis for "informed consent" should be prepared and guaranteed. However, advance directives exist in various types, and there is a limit to the method of confirming the patient's intention, so advance directives that meet the procedures and requirements for life-sustaining treatment decisions should be supplemented with a system suitable for reality. 인간은 생명, 자유, 재산 등 다양한 영역에서 자신의 인생과 관련된 문제들에 관하여 스스로 결정하고 그에 따라 행동할 권리를 행사하고, 이는 국가가 법으로써 보장하고 있다. 이러한 의미에서 「연명의료결정법」은 환자의 자기결정을 존중하고 환자의 존엄과 가치를 보장함과 동시에 국민 모두가 인간적인 품위를 지키며 편안하게 삶을 마무리할 수 있도록 임종과정에 있는 환자의 연명의료결정을 제도화한 것이다. 특히, 환자가 다른 사람으로부터 간섭을 받지 아니하며, 스스로 결정할 수 있는 권리가 자기결정권이며, 환자의 자기결정권은 대부분의 의료행위에서 폭넓게 인정되는 환자의 권리이다. 이러한 환자의 자기결정권이 연명의료결정의 중요한 판단기준으로 인정되고 있으며, 이에 사전의료지시는 환자의 자기결정권을 보호할 수 있는 가장 좋은 제도이다. 한편, 사전의료지시는 자율성 존중의 원리가 존중되어야 하며, 환자의 의사를 확인할 수 있는 중요한 방법이기 때문에 ‘충분한 설명을 듣고 난 후의 동의’의 법적 근거를 마련하여 이를 보장하여야 한다. 하지만, 사전의료지시는 다양한 유형으로 존재하면서, 환자의 의사를 확인하는 방식에 한계가 있어 ‘환자의 최선의 이익’을 위해 연명의료결정에 관한 절차와 요건에 맞는 사전의료지시를 현실에 적합한 제도로 보완하여야 한다.

연명의료결정법과 연명의료중단* - 연명의료 결정에 관한 독일법과의 비교를 중심으로 -

장병주(Jang, Byeong-Ju) 한국재산법학회 2017 재산법연구 Vol.33 No.4

회복 불가능한 사망의 단계에 있는 환자는 자기 결정권을 행사할 수 없다. 그 결과 무의미한 연명의료를 중단할 근거가 없는 경우에는 연명의료를 계속할 수밖에 없다. 무의미한 연명의료 로 인하여 환자는 육체적․정신적 고통을 당하며 인간으로서의 존엄과 가치를 보장받을 수 없게 된다. 이에 대법원은 환자의 연명의료 중단에 대한 사전의료지시가 없는 경우에 엄격한 요건 하에서 연명의료 중단을 허용함으로써 연명의료 중단에 대한 사전의료지 시가 없는 경우에는 여전히 법적 불안정성이 존재한다. 환자의 자기결정권을 존중하고 인간의 존엄과 가치를 보장할 수 있는 무의미한 연명의료결정에 관한 입법의 필요성이 제기되었다. 이에 2016. 2. 3. 연명의료결정법이 제정되었고 2017. 8. 4. 시행될 예정이다. 동법에 따라 환자는 연명의료계획서와 사전연명의료의향서를 작성하여 본인의 연명의료 중단에 관한 결정을 할 수 있다. 그러나 환자의 의사를 확인할 수 없는 경우에는 환자가족 또는 법정대리인이 연명의료 중단 여부를 결정할 수 있는 것으로 규정함으로 환자의 자기 결정권을 침해하고 있다. 또한 연명의료결정법에서는 가정법원과 후견인 보다 담당 의사와 해당 분야 전문의 및 환자가족에게 중요한 역할을 부여함으로써 환자의 생명권과 자기 결정권을 침해하고 환자의 인간으로서의 존엄과 가치를 침해받을 위험성을 내포하고 있다. Einwilligununfähigen Patienten können den Abbruch seiner ärztlichen Maßnahme für sinnlos Lebensverlängerung nicht selbstbestimmen. Mit der sinnlos lebensverlängerenden ärztlichen Behandlung erduldet die Patient geistige und körperliche Pein und seine Würde und Wert eingegrift wird. Nach der Rechtssprechung ist deren Abbruch nur unter besonders strengen Voraussetzung erlabut; der Patientenwille muss bei Abbruch der ärztlichen Maßnahme unter strengen Voraussetzungen Beachtung finden. Danach bestanden noch die rechtliche Ungewissheit der Beteilgten an den ärztlichen Maßnahme. Es bearft eines Gesetzes für den Abbruch der sinnlos lensverlängerenden ärztlichen Maßnahme. Daher wurde ein Gesetz zur Entscheidung der lebensverlängerenden ärtzlichen Maßnahme am 2. 3. 2016 verabschidet und tritt am 8. 4. 2017 in Kraft. Nach diesem Gesetz kann man seine Patientenverfügung oder Plan zur lebensverlängerenden ärztlichen Maßnahme festlegen, den Abbruch seiner nicht bevorstehenden ärztlichen Behandlung selbstzubestimmen. Mit der Vorchschrift, die Familienangehörige und gesetzliche Bevollmächtigte zur Entscheidung des Abbruchs der sinnlos lebensverlängerenden ärztlichen Maßnahme bei Nichtfeststellung des Patienetenwille ermächtigt, wird jedoch die Selbstbestimmungsrecht des Patienten eingegriffen. Darüber hinaus spielen die behandelnde Arzt und Facharzt sowie Familienangehörige wichtiger Rolle als Familiengericht und Betreuer, so könnten das Lebens- und Selbstbestimmunsrecht sowie die Würde und Wert eingegriefen werden.

연명의료결정법상 가족의 대행(代行) - 미국법상 의료결정대행(surrogate decision-making)과의 비교를 중심으로 -

이지은 숭실대학교 법학연구소 2021 法學論叢 Vol.50 No.-

The Korean life-sustaining treatment decision law(Act On Hospice And Palliative Care And Decisions On Life-Sustaining Treatment For Patients At The End Of Life) gives priority to the patient's will, but if the intention is unknown, the patient's family estimate the patient's will. If it is impossible to estimate, the family member makes the life-sustaining treatment decision on behalf of the patient. Currently, the law requires that the “entire family” agrees, but there is no specific procedure for resolving disagreements when there is a disagreement. Moreover, the surrogate is limited to some families and the scope is so narrow in determining life-sustaining treatment that unbefriended patients are not able to have surrogate. In the United States, the role of the family still occupies a large proportion in the patient's medical decision-making when a patient is incapacitated and unable to make decisions for himself without advanced directives. UHCDA (Uniform Health-Care Decisions Act) outlines the ranking of appropriate surrogates to make health care decisions for patients without advanced directives. In addition, the hierarchical order of potential surrogates was defined and the authority to make surrogate decisions. Moreover, people outside the scope of the patient's family can serve as surrogate. Surrogate Consent Law in each state of the United States have expanded the scope of potential surrogete (extended from family members to relatives, friends, and the attending physician) and provided various methods of resolving disputes. This has great implications for the current situation of surrogates decision making on life-sustaing treatment in Korea. 현행 연명의료결정법은 환자의 의사를 가장 우선하되 그 의사를 알 수 없는 경우에는 환자의 가족을 통해 환자의 의사를 추정하고, 추정이 불가능한 경우 가족이 연명의료결정을 대행하도록 한다. 연명의료결정의 절차에 대한 다양한 비판과 개선방안이 제시되고 있는데, 이 논문은 특히 자기결정권을 행사할 수 없는 환자의 연명의료결정을 규정한 연명의료결정법 제18조에서 대행인이 일부 가족으로 한정되어 그 범위가 협소하다는 것, 가족 전원의 합의라는 요건을 두었지만 의견이 불일치할 때 이를 해결할 구체적 절차가 마련되어 있지 않다는 것을 쟁점으로 한다. 미국의 통일의료결정법은 우리나라의 연명의료결정법에 비하여 적용대상이 되는 환자 및 의료행위의 범위가 더 넓다. 그리고 환자의 사전의료지시가 서면뿐 아니라 구두로 행하여져도 효력이 인정되도록 하고 있다. 그럼에도 환자의 사전적 의사표시가 없는 경우에는 환자의 의료결정 대행에 있어서 가족의 역할이 여전히 큰 비중을 차지하고 있다. 사전의료지시를 하지 않은 말기환자들의 경우 법원의 후견인선임은 비용과 시간이 소요되어 중요한 시기를 놓칠 우려가 크기 때문이다. 미국의 통일의료결정법은 사전의료지시 없이 의사결정능력을 상실한 말기 환자의 경우에 연명의료결정을 할 수 있는 적절한 대행의 순위를 개관했다는 점에서 중요한 의미를 가진다. 또한 잠재적인 대행인의 위계적 질서를 규정하고 환자 가족의 범위 외의 사람들에게 대행결정권을 확장하였다. 미국 각 주의 의료결정 대행 관련 법률은 대행인의 범위를 확장하고 다양한 방법으로 합리적인 대행결정을 위한 장치를 마련하였으며 가족제도의 변동과 문화적 다양성을 반영하기 위해 여전히 변화를 모색하고 있다. 미국의 법률이 기본적으로 가족에게 대행권을 주되, 대행인의 범위를 가족에서 친척, 친우(親友), 주치의까지 확장하고 분쟁의 해결방법을 다양하게 마련하고 있다는 사실은 현재 우리 연명의료결정법상 대행의 현 상황에 시사하는 바가 크다.

소위 「연명의료결정법」의 주요 내용과 현실적용에서 쟁점과 과제

이석배(Lee, Seok-Bae) 국민대학교 법학연구소 2017 법학논총 Vol.29 No.3

연명의료중단과 관련된 논의는 소위 김할머니 사건으로 일단락되는 듯 보였다. 김할머니 사건에서 대법원은 의식이 없는 환자에 대한 연명의료중단의 요건으로 ① 치료가 계속되더라도 회복가능성이 없어 짧은 시간내에 사망에 이를 수 있음이 명백한 경우 ② 환자가 이러한 상황에 대비하여 사전에 의료인에게 사전의료지시를 한 경우 또는 사전의료지시가 없는 경우 환자의 평소 가치관이나 신념 등에 비추어 연명치료를 중단하는 것이 객관적으로 환자의 최선의 이익에 부합한다고 인정되어 환자가 의식이 있다면 연명치료중단을 선택할 것이라는 것을 추정할 수 있는 경우 연명치료를 중단할 수 있다고 판시하고, 다만, ③ 환자가 회복 불가능한 사망의 단계에 이르렀는지 여부에 관하여는 전문의사 등으로 구성된 위원회 등의 판단을 거치는 것이 바람직하다는 입장을 밝히고 있다. 물론 그 밖에 의사에 의하여 시행될 것, 가족의 청구가 가능한지 등 수 많은 논점이 담겨있다. 이 판결은 특히 사전의료지시서의 효력을 인정할 수 있다는 입장을 취하면서 후속논의를 촉발시켰다. 법원이 연명의료중단에 대한 가이드라인을 제시하였음에도 불구하고, 헌법재판소는 ‘죽음에 임박한 환자’가 자기결정에 따라 비록 생명단축이 초래되더라도 인위적인 신체 침해행위(무의미한 연명의료)로부터 벗어나 자기의 생명을 자연적인 상태에 맡기는 것은 인간으로서의 존엄과 가치에 부합하는 행위로 그 권리의 보호는 입법정책의 문제로서 국회의 재량에 속한다고 판시하였다. 이 헌법재판소의 결정이 연명의료중단관련 법률의 제정을 원하는 측에게는 중요한 지남차가 되었고, 국가생명윤리위원회의 연명의료관련 TFT가 입법을 권고하는 상황에 이르게 되었다. 이러한 과정을 거쳐 「호스피스 · 완화의료 및 임종과정에 있는 환자의 연명의료결정에 관한법률(이하 「연명의료결정법」이라고 한다)」이 제정되었으나, 아직 해결해야 할 많은 숙제를 담고 있다. 이 글에서는 이 쟁점들에 대하여 검토하였다. Arguments about withdrawal of life-sustaining treatment was seen concluded according to the Mrs. Kim case (the Severance-Hospital-case). The Supreme Court of Korea proposed requirements of withdrawal of life-sustaining treatment for unconscious patients. ① No possibility of recovery and obvious fact that it will lead to death even if treatment is continued. ② Life-sustaining treatment can be refused if medical instructions were given by patients. If there was no medical instruction, it should depend on patient’s usual values and beliefs that if the patient were conscious and would choose to withdraw life-sustaining beliefs. However ③ this judgement should be decided by committee constituted with professional doctors. This judgement allowed the effect of advance directives which triggered further discussions. Although the Supreme Court of Korea suggested guidelines for withdrawal of life-sustaining treatment, the Constitutional Court of Korea ruled that dying patients who wants to refuse meaningless life-sustaining treatment is a matter of National Assembly’s legislative policy. Since the patient’s right should be protected on the grounds of human dignity and value. This ruling has set an important example for the side who wanted to enact the law about withdrawal of life-sustaining treatment. In addition the National Bioethics Committee of Korea TFT recommended legislation about life-sustaining treatment. Through this process “the patient’s decision to hospice, palliative care and dying process act (the sog. well-dying act)” was enacted. However, there are many problems to be solved. This paper will examine the problems of this legislation.

연명의료결정법상 환자의 동의에 대한 고찰 - 미국의 연명의료결정법을 중심으로 -

성경숙 숭실대학교 법학연구소 2019 法學論叢 Vol.44 No.-

Patients generally possess the right to refuse unwanted medical treatment even if it will result in their death. Unwanted medical procedures make the patient keep alive against his will and subject him to invasive treatment. According to the act for Withdrawing Life-Sustaining Treatment, the patient and his family seek to terminate life-sustaining treatment. In America, The Patient Self-Determination Act is designed to increase the role that advance directives- both living wills and durable powers of attorney- play in medical decision-making. Futhermore, the Uniform Health Care Decision Act(UHCDA) substantially alters the form and utility of living wills and durable powers, and it provides a method of making health care decisions for incompetent patients who do not have advance directives. The UHCDA has explicitly determined that the decision maker should make a decision based on the principle of substituted judgment rather than the best interest principle. If it is impossible to apply the substituted judgment principle, the statute would apply the best interest principle. In patients without decisional capacity, one way to serve the underlying goal of autonomy is through the application of the doctrine of substituted judgment. Under this doctrine, a person attempts to determine what the patient would do if the patient had decisional capacity. It may be possible to review the values of a formerly competent proposed medical care. This can be done through a thoughtful analysis of the patient`s values during life, or more precisely, through review of formal statements made by the patient when the patient had capacity. Some have argued that the doctrine of substituted judgment is too speculative to be applied reliably and that there is simply no way to protect the autonomy of a patient without decisional capacity. In these circumstances, the doctrine of substituted judgment is serving beneficence, and the alternative to the doctrine of substituted judgment is the doctrine of “best interest” of patient. The more difficult it becomes to decide what the patient would do if that patient had decisional capacity, the more likely it is that the court will apply the principle of beneficence rather than the principle of autonomy. Life-sustaining treatment may be withheld or with drawn from an incompetent patient when it is clear that the particular patient would have refused the treatment under the circumstances involved. To decide refusing the life-sustaining treatment for the patient, the “subjective test”, “limited-objective test”, and “pure-objective test” should be satisfied. Through these tests, the patient without decisional capacity make their lives more honorable. 연명의료결정법은 환자의 최선의 이익 보장과 자기결정권의 존중을 통한 인간으로서의 존엄과 가치의 보호를 목적으로 하고 있다. 연명의료결정법에 따라 환자가 임종과정에 있는지의 여부를 판단한 이후에 환자의 의사를 확인할 수 있는 경우와 환자의 의사를 확인할 수 없는 경우로 나누어 중단여부를 결정하고 있다. 연명의료결정법에 있어서 환자의 의사를 확인한 경우에는 별다른 문제가 발생하지 않는다. 즉, 연명의료결정법은 사전연명의료의향서와 연명의료계획서를 도입하여 환자의 의사를 확인하고 있으며, 이와 같은 환자의 의사를 명확하게 확인할 수 있는 문서가 없는 경우에도 가족의 일치하는 진술에 의한 의사추정을 인정하고 있다. 뿐만 아니라 연명의료결정에 대한 환자의 자기결정권을 기대하기 어려운 경우에 연명의료결정법은 매우 제한적으로 자기결정이 아닌 타인결정에 의한 연명의료 결정에 대하여도 허용하고 있다. 따라서 환자의 의사를 확인할 수 없고 환자가 의사표현을 할 수 없는 의학적 상태에 있는 환자가 미성년자인 경우 법정대리인인 친권자의 의사에 근거하여 연명의료결정이 허용될 수 있도록 규정하고 있고, 성년인 경우에는 환자가족 전원의 합의가 있는 경우에도 이를 근거하여 연명의료결정을 허용하고 있다. 하지만 환자의 의식회복의 가능성이 없는 경우에 추정적 의사를 확인하기는 쉽지 않으며, 환자가 그 상황에서 그와 같은 선택을 했다는 것을 확신할 방법이 없다. 또한 환자의 의사를 확인할 수 없고 의사표시를 할 수 없는 의학적 상태에 있는 환자의 경우에 환자의 의사가 아닌 보호자 의사나 가족의 의사에 의한 연명의료결정은 환자 자신의 의사결정이 아닌 타인의 의사결정으로 경제적 이해관계 등에 따른 환자의 친권자 또는 가족에 의한 남용의 우려도 제기될 수 있다. 따라서 연명의료결정에 관하여 환자의 의사를 확인할 수 없는 경우에는 그 의사를 추정해야 하고 환자의 의사를 추정할 수 없는 경우에 환자 가족에 의한 대리결정을 내려야 하는 문제에 있어서, 연명의료결정에 대한 환자의 자기결정권을 기대하기 어려운 경우에는 최선의 이익 판단으로 환자의 연명의료결정을 이행할 수 있다. 미국법원에서 제시한 주관적 판단방법, 제한적 객관적 판단방법 그리고 순수 객관적 판단방법의 3단계 방식은 사전의사표시도 없고 의사결정능력이 없는 환자의 연명의료결정에 있어서 자기결정이 아닌 타인결정에 의한 연명의료결정을 이행하는데 유효한 판단방법일 것이다.

독일 민법상 환자의 동의권

김성필 한국법정책학회 2019 법과 정책연구 Vol.19 No.2

Der Behandelnde muss nach § 630d BGB vor der Durchführung einer medizinischen Maßnahme, vor allem bei einem Eingriff in den Körper oder die Gesundheit des Patienten, aber auch bei sonstigen therapeutischen oder diagnostischen Maßnahmen im Rahmen der Behandlung, den Patienten ausdrücklich und unmissverständlich fragen, ob er in die Maßnahme einwilligt. Mit einer Behandlung ohne die eingeholte Einwilligung verletzt der Behandelnde seine Pflicht aus dem Behandlungsvertrag. Außerdem ist eine eventuelle mit der Behandlung notwendig verbundene den Körper verletzende Handlung (Körperverletzung) nicht gerechtfertigt. Der Einholung der Einwilligung muss die verständliche, ordnungsgemäße Aufklärung des Patienten vorangehen, damit der Patient in der Lage ist, eine eigenverantwortliche und selbstbestimmte Entscheidung zu treffen. Nur nach einer Aufklärung ist die Einwilligung wirksam. Der Patient kann seine Einwilligung jederzeit widerrufen. Ist der Patient in der aktuellen Situation nicht fähig, selbst in die Behandlung einzuwilligen, muss der Behandelnde die Einwilligung der sorgeberechtigten Eltern, eines Vormundes, Ergänzungspflegers, Betreuers oder Bevollmächtigten mit dem Aufgabenkreis der Gesundheitssorge einholen, soweit nicht eine Patientenverfügung die Maßnahme gestattet oder untersagt. Eine Patientenverfügung, die eine Einwilligung in eine ärztliche Maßnahme enthält, ist nur mit vorangegangener ärztlicher Aufklärung oder bei erklärtem Aufklärungsverzicht wirksam. Enthält eine Patientenverfügung keinen ausdrücklich erklärten Verzicht auf eine ärztliche Aufklärung, ist die Patientenverfügung in diesen Fällen nur als Indiz für den mutmaßlichen Willen zu werten. Es bedarf dann immer einer Entscheidung des Betreuers oder des Bevollmächtigten über die Zulässigkeit des ärztlichen Eingriffs[16]. Bei Uneinigkeit über die Auslegung des Patientenwillens durch Betreuer oder Bevollmächtigten einerseits und Arzt andererseits muss das Betreuungsgericht entscheiden (§ 1904 Abs. 4 BGB). Kann eine Einwilligung für eine unaufschiebbare Maßnahme nicht rechtzeitig eingeholt werden, darf sie ohne Einwilligung durchgeführt werden, wenn sie dem mutmaßlichen Willen des Patienten entspricht. 의사의 진료행위와 관련하여 환자의 사전동의가 법적인 문제로 부상하는 경우가 종종 발생한다. 이른바 ‘인폼드 콘센트’(informed consent)라 불리는 문제이다. 이 글의 목적은 ‘환자의 동의’에 관한 독일법의 현상을 고찰하는 것이다. 독일에서도 진료계약 및 의료과오와 관련하여 ‘환자의 동의’는 법률상 중요한 문제로 인식되고 있다. 독일에서는 환자의 권리의 개선에 관한 법률(Gesetz zur Verbesserung der Rechte von Patientinnen und Patienten)이 2013년에 제정됨에 따라 민법전에 전형계약의 하나로서 새로이 ‘진료계약’에 관한 규정이 신설되었다(BGB 630조의a 내지 630조의h). 이 가운데 630조의d는 ‘환자의 동의’에 관한 규정이다. 환자의 동의에는 의료처치 전에 충분한 설명이 의사에 의하여 이루어질 것을 전제로 하고 있다. 동의를 위해서는 동의능력이 있어야 하며, 동의능력이 흠결된 경우에는 환자의 사전지시서나 환자를 대신할 동의권자의 동의가 필요하다. 의사와 환자의 권리의무관계를 법규범으로 규율하는 것에 대해서는 신중한 논의가 필요하다. 그러나 국가의 법체계에 있어서 사법의 중요한 일반법 안에 환자의 권리에 관한 규정을 마련한 독일법의 동향에는 크게 주목할 필요가 있다고 생각한다.

사전의료지시서에 대한 독일의 입법적 규율과 의사결정방법 - 2009년 7월 29일 후견법의 제3차 개정을 중심으로 -

김기영 대한변호사협회 2010 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.408

Die überaus kontrovers geführte Diskussion über Reichweite und Grenzen des Selbstbestimmungsrechts sowie des Integritätsschutzes am Lebensende in Korea und die letzte Entscheidung des koreanischen OGH führen zum Erlass der Richtlinie über die Einstellung lebenserhaltender Behandlung. Angesichts des Ökonomisierungsdrucks betrachtet werden die Vorsorgevollmacht und die Patientenverfügung vor dem Hintergrund eines Gesetzentwurfes diskutiert, der zum Ziel hat, dass der Arzt eine vorgelegte Patientenverfügung respektiert, sofern diese aktuell und auf die gegebene Situation anwendbar ist. Auch in Deutschland ist die nur vorläufige Konsequenz durch das Dritte Gesetz zur Änderung des Betreuungsrechts vom 29. 7. 2009 herangezogen, die bereits bisher unter 6 Jahren diskutierten vielfaltigen Gesichtspunkte von Patientenverfügungen auch in ihren ubergreifenden Zusammenhangen zu sehen. Die ausdrücklicke Gesetzesegelungen mit der Bindungswirkung von Patientenverfügung begrenzen die Kontrolle durch das Vormundschaftsgericht zum Teil auf Konfliktfalle, zum Teil sehen sie eine daruber hinausgehende Kontrolle vor. Damit dient es der Rechtssicherheit und der Klarheit der Reichweite des Selbstbestimmungsrechts am Lebensende. Die Regelungen von §§ 1901a, 1901b und 1904 BGB, die am 1. 9. 2009 in Kraft getreten war, ist in der Praxis angewendet. Damit ist nunmehr das Institut der Patientenverfügung im betreuungsrechtlichen Abschnitt des BGB verankert, die wichtige verfahrensrechtliche Aspekte regelt. In dieser Arbeit sind diese Auseinandersetzung mit der Patientenverfügung und die wesentlichen Bestimmungen der Neuregelung zunächst kurz zu skizzieren. Danach werden die Möglichkeiten durch die Legitimation durch Verfahren in Deutschland vorgestellt, Patientenwille für medizinische Maßnahme zu bestimmen. Anschließend wird darauf hingewiesen, wie wichtig der Dialog zwischen behandelndem Arzt und Betreuer ist und in welchen Fällen das Vormundschaftsgericht anzurufen ist. Damit werden einen rechtlichen Ansatz für Entscheidungswege llustriert und einer Würdigung für Korea unterzogen. 오늘날 말기환자에 대한 의료조치에 대한 법적 기준을 둘러싸고 판례와 학설에서 많은 논의가 제기되고 있고 국내 처음으로 존엄사를 인정한 세브란스병원의 김 모 할머니 사건을 계기로 이에 대해 의료계에서 먼저 ‘연명치료 중지에 관한 지침’을 제정하기도 하였다. 이와 아울러 무의미한 연명치료 중단에 대한 문제에 대한 입법적 논의도 제기되고 있다. 독일에서는 최근 2009년 7월 29일 후견법의 제3차 개정을 통해서 지난 6년 동안 환자의 사전의료지시서를 둘러싼 광범위한 논의와 법적 구속력에 대해 잠정적인 결론을 맺고 있다. 여기서 독일은 민법 내의 후견제도를 통해서 사전의료지시서를 명문으로 규정함으로써 이에 대한 법적 안정성과 명확성을 도모하고자 하였다. 2009년 9월 1일부터 발효된 독일 민법 제1901조의 a, 제1901조의 b 및 제1904조의 새로운 규정이 실무에 적용되고 있다. 몇 가지 일반적인 관점 이외에도 환자의 의사를 도출하기 위한 절차적 합법성을 보장하기 위한 다양한 판단방법들이 소개되고 있다. 본 논문에서 사전의료지시서와 관련하여 독일의 논의와 새로운 입법적 논의상황에 살펴보고 진료 여부의 결정에 대한 환자의 의사를 합법적으로 보장하기 위해서 고려할 수 있는 다양한 판단방법을 제공하고자 한다. 또한, 판단과정에서 고려할 수 있는 문제와 법적 관점들이 무엇이 있는지를 검토하고 시사점을 도출하고 있다.

환자의 사전의료지시서에 관한 비교법적 연구

이재경(JaeKyeong Yi) 한국비교사법학회 2011 比較私法 Vol.18 No.3

Die vorliegende Arbeit beschäftigt sich mit dem Meinungsstand bezüglich §1901 a BGB in Deutschland und eigenen Alternativen der Gestzgebung im Hinblick auf die Patientenverfügung in Korea. Nach dem „Großmutter Kim“-Fall in Korea liegt die Notwendigkeit der erforderlichen Gesetzgebung in Korea auf der Hand. Umstritten sind jedoch weiterhin die Maßstäbe zu der Wirksamkeit der Patientenverfügung un ihre Voraussetzungen. Die Patientenverfügung soll trotz Einwilligungsunfähigkeit von Patienten das Selbstbestimmungsrecht schützen und außerdem kann sie zur Rechtssicherheit beitragen. Freilich ist die Patientenverfügung nicht so verstehen, dass der nach ärztlicher Entscheidung erfolgter Behandlungsabbruch zu rechtfertigen sei, wenn der Wille vom Patienten nicht so klar zu erfassen ist. Im Hinblick auf die Gesetzgebung ist es vorzugwürdig, die Rechtsfigur nicht als Rechtsgeschäft sondern als Sonderfall der Einwilligung zur Behandlung anzusehen, wonach nicht die Verbindlichkeit sichergestellt werden kann. Des Weiteren soll nicht der Dritte sondern das Gericht dafür zuständig sein, ob sich die Patientenverfügung mit dem Willen des Patienten völlig decken lässt. Hinsichtlich der Patientenverfügung werden in Deutschland zwei Ansichten vertreten. Einerseits wird die Patientenverfügung als Willenserklärung wie bei einem Rechtsgeschäft gehalten, wonach die Verbindlichkeit geschaffen werden kann. Andererseits wird sie als Einwilligung zur ärztlichen Behandlung erfasst. Danach ist die Patientenverfügung nur ein Indiz zur Ermittlung eines mutmaßlichen Willens. Nach h.M. sollten der Wille und die objektiven Interessen nach dem Grundsatz in dubio pro vita gegeneinander abgewogen werden. Vor diesem Hintergrund soll m.E. das Selbstbestimmungsrecht vom Patienten im Rahmen der Gesetzgebung von primärer Bedeutung sein und muss daneben auch nach dem Grundsatz in dubio pro vita bedacht werden.