바이오뱅크 연구에서 포괄적 동의

이상목(Lee, Sang-Mok) 한국생명윤리학회 2012 생명윤리 Vol.13 No.1

바이오뱅크 연구자들은 전통적인 명확한 설명동의 방식이 대규모의 바이오뱅크 연구에는 적합하지 않다고 주장하면서, 이를 위한 바람직한 동의 방식으로 재동의를 필요로 하지 않는 포괄적 동의(broad consent)를 제안한다. 포괄적 동의 주창자들에 따르면, 바이오뱅크 연구는 검체공여자에게 끼칠 위험의 정도는 작으며, 그것이 가져올 잠재적 유용성은 매우 크다는 것이다. 그러나 바이오뱅크 연구에서 주장하는 검체 공여자의 포괄적 동의는 그것이 가져올 장점과 더불어 다양한 윤리적 문제점을 내포하고 있다. 따라서 본 논문에서는 포괄적 동의가 야기할 수 있는 윤리적 문제를 검토해 봄으로써 바이오뱅크 연구에서의 보다 바람직한 동의 방식에 대해 고찰해 보고자 한다. An important ethical issue regarding biological samples stored in biobanks is unforeseen future sample use, when no or limited subject consent is obtained. Biobanks of biological samples have significant future research potential, but may cause conflicts of interest regarding the consent obtained, Some peoples argue that broad consent is valid ethically and should be recommended for biobank research provided that: personal information related to research is handled safely; donors of biological samples are granted the right to withdraw consent; and new research studies or changes to the legal or ethical authority of a biobank are approves by an IRB. We criticize that they ignore a basic requirement for autonomy, understanding. Combined with an over sized eagerness to promote research and recruitment, this combination of risk and information ignorance can become dangerous.

바이오뱅크 기증자의 포괄적 동의와 역동적 동의

유호종(You Ho-jong) 한국생명윤리학회 2016 생명윤리 Vol.17 No.1

바이오뱅크는 인체유래물을 기증받는 시점에서는 그 인체유래물이 사용될 연구에 대한 구체적 정보를 갖고 있지 않다. 그리고 나중에 구체적인 정보를 알았을 때 기증자들과 재접촉하는 것이 얼마전까지만 해도 현실적으로 어려웠다. 그래서 많은 바이오뱅크들은 기증자에게 포괄적 동의를 받아 왔다. 그런데 최근에는 정보통신기술의 발달로 SNS, 이메일 등을 이용해 바이오뱅크가 기증자에게 다시 연락을 취하고 재동의를 받는 것이 쉬워졌다. 이런 상황 변화와 관련해서 기존의 포괄적 동의 제도를 유지해도 된다는 입장과 역동적 동의 제도로 바꾸어야 한다는 입장이 맞서고 있다. 따라서 이 논문에서는 오늘날 바이오뱅크의 바람직한 동의 형태를 모색하는 작업의 일환으로, 어떤 동의형태가 기증자의 자율성을 잘 보장하는지 검토해 보았다. 이를 위해 우선 역동적 동의는 인체유래물을 사용하는 연구들 모두에 대해 기증자에게 재동의를 받는 ‘협의의 역동적 동의’와 이 협의의 역동적 동의 및 포괄적 동의를 모두 선택지로 제시하는 ‘광의의 역동적 동의’로 나뉜다는 점을 밝혔다. 다음으로 포괄적 동의와 협의의 역동적 동의를 비교하여 이 두 동의형태에서는 각각 기증자의 자율성을 제대로 존중하기 힘든 경우들이 있음을 밝혔다. 이에 반해 광의의 역동적 동의는 모든 경우들에서 기증자의 자율성을 잘 존중할 수 있음이 드러났다. 그래서 오늘날 바이오뱅크에서 기증자의 자율성을 가장 잘 보장할 수 있는 동의형태는 광의의 역동적 동의라는 결론에 이르렀다. When biobanks receive human materials donation, the biobanks do not have specific information of future studies that will use the donated materials. Therefore, until now, biobanks have received broad consent from the donors of human materials. Recently, the development of information and communications technology makes it possible that the biobanks recontact with the donors and receive reconsent from them. With such change, the supporters of dynamic consent have appeared. Therefore, in this paper, I have examined which type of consent may preserve the autonomy of doners well. The dynamic consent can be divided into ‘the dynamic consent in the large sense’ and ‘the dynamic consent in the narrow sense’. I have concluded that the dynamic consent in the large sense can preserve donors’ autonomy better than the dynamic consent in the narrow sense and the broad consent.

증거동의에 관한 변호인의 의사표시와 그 효력 : 일본의 最高裁 · 高裁판례를 소재로

민영성(Min Young-Sung) 부산대학교 법학연구소 2011 법학연구 Vol.52 No.2

형소법 제318조 제1항은 “검사와 피고인이 증거로 할 수 있음을 동의한 서류 또는 물건은 진정한 것으로 인정한 때에는 증거로 할 수 있다”라고 규정하여, 동의의 주체로서 ‘검사와 피고인’을 들고 있으나, ‘피고인의 정당한 이익의 보호자’로서의 지위를 갖는 변호인이 피고인을 대리하여 동의할 수 있다고 하는 데는 이론이 없다. 그런데 변호인에 의한 동의 · 부동의의 의견이 피고인의 의사에 합치하는 것인지에 대한 의심을 낳게 하는 경우에, 법원은 이에 대해 어떻게 대처해야 할 것인가가 현실적인 문제로서 등장하게 된다. 동의권은 피고인에게 속하고, 변호인이 고유의 입장에서 또는 독립하여 이를 행사하는 것은 아니므로 피고인의 명시 또는 묵시의 의사에 반해서 행하는 것은 허용되지 않는다. 변호인의 동의권은 그 보호자적 지위에서 유래하는, 피고인의 동의권의 대리행사로서 인정되는 것이고, 그 한도 내에서 피고인의 의사에 종속되는 것이라고 보아야 한다. 변호인의 동의의견이 피고인의 의사에 반한다는 상당한 의심이 생긴 경우는 변호인의 동의의견의 효력에 의심을 낳게 하는 것이 되므로 그대로 동의서면으로서 증거로 채택하면 위법하게 된다. 본문에서 소개한 일본의 판례는 모두 상소심의 것이기 때문에 동의 후의 소송경과도 고려하여 판단하고 있는 것이지만, 변호인의 동의단계에서 판단하는 제1심법원으로서는, 피고인이 부인하고 있는 사건에서 변호인이 중요한 증거에 동의하는 경우에는 변호인의 변호방침 외에 피고인의 의사를 적극적으로 확인하는 등의 대응이 필요하다고 생각된다. 변호인의 동의의견의 효력을 판단함에 있어서는 피고인과 변호인의 쟁송방식(응소태도)의 상위 등 외형적인 사정으로만 판단해서는 안 되고, 근래의 일본 고등재판소판례처럼 증거의 내용에까지 들어가서 판단하는 적극적 대응이 상당하다고 본다. 당사자주의를 기조로 하는 현행형사소송법 하에서 법관의 적극적인 개입이 바람직스럽지 않다는 점은 부정하기 어렵지만, 부적절 · 불충분하다고 생각되는 변호인의 소송활동에 직면한 경우에는 피고인의 방어권보장차원에서 후견적인 역할을 행하는 것은 불가피하다고 생각된다. 증거동의는 그 후의 공판의 귀추에 결정적인 의미를 가지므로 변호인도 피고인의 의사를 분명히 확인하고 피고인이 납득한 위에서 변호방침을 세워 동의 · 부동의의 의견을 개진하는 신중한 자세를 갖추도록 해야 할 것이다. The Korean Criminal Procedure Law Article 318, Clause 1 prescribes that even if hearsay evidence to be used as evidence by evidence agreement of Parties. The defense counsel hold comprehensive power of attorney. But, the right of evidence agreement is invested in the defendant. Therefore, evidence agreement by the defense counsel is not allowed to follow no overt or implied intention of defendant. A juristic act of the defense counsel what he(she) agreed to all documents or objects requested by prosecutor supply reasonable ground for doubt against defendant’s will actually. In case that considerable doubt that agreement opinion of the defense counsel is against defendant’s will occurs, it causes doubt in the effectiveness of agreement opinion of the defense counsel. Therefore, it is illegal to choose it for evidence as agreement document. Although the precedents of Japan mentioned in this article judge it considering the process of lawsuit after agreement because they are all those of the appellate court, as the original trial court judging in the stage of agreement of the defense counsel, in case that the defense counsel agrees to important evidence when the defendant denies it, it is thought that response is required such as checking defendant’s intention actively in addition to defense course of the defense counsel. When it comes to judge the effectiveness of agreement opinion of the defense council, it is not adequate to judge with external reason such as difference of defendant and defense counsel’s contestation method(acceptance of a legal suit attitude), but, like Japan high court precedent, aggressive response judging through evidential contents are proper. Under the existing Criminal Procedure Code is based on adversary system, it is not adequate that judge intervenes actively. Yet, in case that defense counsel faces lawsuit considered inappropriate or insufficient, it is thought that playing a role like guardian is inevitable in defense right guarantee of defendant. Evidence agreement has decisive meaning in the result of later hearing. therefore, defense counsel must ascertain defendant’s intention, and have a careful attitude stating defendant’s opinion of agreement or nonagreement with defense course that defendant is convinced

인체유래물 거버넌스:

신미이(Miyih Shin),박범순(Buhm Soon Park) 이화여자대학교 생명의료법연구소 2016 생명윤리정책연구 Vol.9 No.3

인간의 세포와 조직, 여기서 분리한 유전자와 같은 인체유래물이 의학 연구와제약 산업의 재료로 사용되면서 정부의 정책적 관심과 지원도 활발해졌다. 이미 많은 국가들이 인체유래물을 수집하고 대여하는 바이오뱅크를 구축하여 생명과 학 분야에서 새로운 성장 동력을 찾고 있고, 한국도 지난 2008년 국가 차원에서 바이오뱅크 사업을 시작했다. 이 사업의 성공은 수집한 인체유래물의 규모에 달려있다고 해도 과언이 아닌데, 이 과정에서 인체유래물 제공자의 자율성과 프라 이버시 보호 등 윤리적 문제가 발생할 수 있음이 지적되어 왔다. 이 논문에서는 선행 연구에서 다뤄지지 않았던 바이오뱅크 제도화 과정에서 나타난 인체유래물 제공자의‘권리포기’문제를 집중적으로 조망한다. 인체유래물 관련 법정 동의서, 즉 기증 동의서와 연구 동의서는 2013년 시행된 개정 생명 윤리법에 처음 도입되었는데, 여기에 명시된 여러 조항 중 연구에서 발생할 수 있는 경제적 이득에 대해 인체유래물 제공자가 그 권리를 포기할 것을 의미하는 조항에 대해 비판적인 검토를 할 것이다. 이 동의서 양식이 제도화되는 과정에서 사회적 합의가 충분히 있었는지, 인체유래물 제공자와 연구자가 이익을 공유할 수있는 방법은 전혀 없는지를 알아본다. 또한 연구자 및 제공자와의 심층 인터뷰를통해, 이 동의서에 명시된‘권리포기’조항이 바이오뱅크의 인체유래물 기증 동의 과정에서 충분한 설명 없이 다뤄지고 있는 문제를 지적하고, 이 문제가 순수한기증 의지를 감쇄하여 궁극적으로는 대규모 시민참여를 유도하는 데 걸림돌이 될 수 있음을 지적할 것이다. 바이오뱅크 사업과 같이 시민의 자율적 참여를 전제로하는 첨단과학연구의 경우, 성과의 정의로운 분배와 이익 공유 문제를 거버넌스차원에서 고려해 인체유래물 제공자의 권익이 보장될 장치를 마련하는 것이 시급 함을 보일 것이다. The National Biobank of Korea was established in 2008 to collect, preserve, and utilize human biological materials with the purpose of promoting public health and biomedical research. The success of this enterprise undoubtedly hinges on the size of biospecimens, including DNAs, cells, tissues, organs, and other materials from the human body. Therefore, it is crucial to warrant the participation by a large number of populations, and for that reason, it is equally important to protect donor s voluntarism and privacy. This paper critically examines the ways in which the issue of donors’ right has been considered in the process of acquiring their informed consent. The donors should fill out the form for the informed consent, such as agreements on donation and research. Our study uncovers that donors tend to sign on the agreement sheets without fully understanding the meaning of giving up all the rights related to donated materials, or receiving enough explanation about that from the administrators. This problem has to do with the institutionalization process of bioethics laws in Korea, for which the opportunities of civic participation have been very limited. This paper suggests that we explore theoretical and practical models for more transparent administration of the biobank and for better sharing of benefits with the donors.

규제특례 활성화를 위한 개인정보 동의제도의 개선 ― 주민참여에 의한 동의제도 유연화를 중심으로 ―

김민호,이지헌 미국헌법학회 2019 美國憲法硏究 Vol.30 No.3

In the era of global competition following the Fourth Industrial Revolution, Regulation Free Special Zone(RFSZ) regime was created to suspend or exempt various regulations for a certain period so that companies can freely develop new products and services using new technologies without being tied to regulations. Within the RFSZs, companies have been granted regulatory special cases that allow them to “de-identify” the personal information and utilize them while promoting projects using autonomous vehicles and the Internet of Things. However, it is essential to utilize data including personal information when developing and testing products or services using innovative technologies such as artificial intelligence, the Internet of Things, and big data. On the contrary, the current law stipulates that the collected personal information can be used by de-identifying measures. The information that has undergone such de-identification is assumed to be information that is no longer personal information under the current Personal Information Protection Act. However, the collection and use of as much useful data as possible depends on the success of the new industry. Since most of these useful and valuable data contain personal information, the use of non-identified information that does not correspond to personal information is subject to limitations. In addition, imperfections in de-identification and limited data size and range can adversely affect technical stability The era of the Fourth Industrial Revolution is no longer a distant future, but the present we face. In line with the rapidly changing society, the personal information consent regime paradigm is also in need of change. Changing and improving the fundamental framework of the current data consent regime require more discussion and time. However, there is a need to relax the standards of regulation even more within a free zone of regulation, such as free playgrounds for companies that allow testing of new technologies and services. To this end, it is necessary to establish a legal basis for flexible information subject consent regime in legislation related to regulatory special cases, such as an opt-out or comprehensive consent, by conducting referendums to residents in the RFSZs or enacting municipal ordinance. 규제자유특구는 4차 산업혁명에 따른 글로벌 경쟁 시대에서 기업들이 규제에 얽매이지 않고 신기술을 활용하여 자유롭게 새로운 상품이나 서비스를 개발할 수 있도록 일정 기간 각종 규제를 유예 또는 면제해주기 위해 신설되었다. 규제자유특구 안에서 기업들은 자율주행차와 사물인터넷을 활용한 사업을 추진하면서 개인정보를 ‘비식별화’하여 활용할 수 있도록 하는 규제특례를 부여받았다. 그러나 인공지능, 사물인터넷, 빅데이터 등과 같은 혁신 기술을 활용하여 제품이나 서비스를 개발하고 시험하는데 있어 개인정보를 포함한 데이터를 활용하는 것이 필수적인데 반해, 현행법은 수집한 개인정보를 비식별 조치해 활용하도록 하고 있다. 그러나 유용한 데이터를 최대한 많이 수집하고 이를 활용하는 것에 따라 신산업 선도의 성패가 달려있고, 이러한 유용하고 활용 가치 있는 데이터는 대부분 개인정보를 포함하고 있다는 점에서 개인정보에 해당하지 않는 비식별화 된 정보의 활용만으로는 한계가 있다. 게다가 비식별 처리에 대한 불완전성과 제한된 데이터 규모와 범위로 인해 기술 안정성에도 악영향을 끼칠 수 있다. 4차 산업혁명의 시대는 이제 더 이상 먼 미래가 아닌 우리가 마주하고 있는 현재이다. 급속도로 변화하는 사회에 발 맞춰 개인정보 동의제도 패러다임 또한 변화가 필요한 때이다. 현행 개인정보 동의제도의 근본적인 체계를 바꾸고 개선해 나가는 것은 좀 더 많은 논의와 시간이 필요할 것이다. 그러나 엄격한 규제의 제약에서 벗어나 신기술과 서비스 등을 테스트 할 수 있도록 하는, 기업들의 자유로운 놀이터와 같은 규제자유특구 내에서 만이라도 그 규제의 기준을 좀 더 완화해 줄 필요가 있다. 이를 위해 규제자유특구 내의 주민들을 대상으로 한 주민투표 또는 조례제정을 통하여 규제특례 관련 법률들에 사후동의(opt-out) 또는 포괄적 동의 등과 같은, 동의제도를 유연화할 수 있는 법적 근거를 마련하는 방안을 제언하고자 한다.

번들거래에서의 약관에 관한 법리적 접근 : 약관에 대한 동의를 중심으로

강이랑 순천향대학교 사회과학연구소 2021 순천향 사회과학연구 Vol.18 No.1

본 논문은 여러 개의 계약들이 연결되어 하나로 묶여 ‘세트’처럼 여겨져 거래가 진행되는 형태와 그에서 파생되는 문제점에 대하여 고찰하였다. 거래의 절차 구조상 또는 사업자의 수익 구조상의 이유로 여러 개의 계약이 하나의 계약인 것처럼 구성되어 있거나 여러 개의 계약이 어느 하나의 계약에 사실상 전제되어 있는 거래의 형태를 본 논문에서 “번들거래”라 칭한다. 이러한 거래의 특징은, 거래를 구성하고 있는 내용들이 선후의 관계로 존재함으로써 각각의 내용에 대해 강요 또는 전제된 동의를 요하기도 하고 포괄적 동의로 진행되기도 한다. 현행 약관의 규제에 관한 법률에서는 약관이 계약 내용으로 되기 위한 요건으로 고객의 동의에 관한 명시적인 규정을 두고 있지 않기에 파생되는 문제점인 것으로 사료된다. 불가분의 관계에 있는 약관들이 연결되어 있을 때에는 사업자의 명시·설명의무가 보다 더 강화되어야 함을 주장함과, 약관이 계약 내용으로 되기 위해 필요한 요건으로 고객의 동의가 필요하다는 규정을 보완할 것을 제안하고자 한다. 급변하는 사회의 모습이나 다양화되는 계약유형에 우리 법이 하나하나 대응하기는 어렵겠지만 현재에 머무르지 않고 변화에 발맞추어 나아가야 한다.

정밀의료 연구 참여자 동의 방식 제언 : 미국, 영국의 정밀의료 연구 사업 사례를 중심으로

김수민 한국의료법학회 2022 한국의료법학회지 Vol.30 No.2

Today, the consensus in the participation of medical research has developed in the direction of protecting the rights of research participants and respecting autonomy. However, due to the recent introduction of precision medicine, there is a need for a new consensus model different from the existing medical research in conducting the research. The precision medicine research project collects a wide range of personal health-care-related data, and because it will last more than ten years, the scope of respect for research participants' rights and autonomy should be expanded beyond what has previously been considered in medical research, particularly in terms of privacy. In the near future, after a pilot research in Korea, the ‘National Integrated Bio Big Data Construction Project’, a precision medicine research project, is expected to start in earnest. Therefore, by examining the cases of the United States and the United Kingdom, which are currently conducting research projects on precision medicine, to try to examine the types of consent for precision medicine research projects suitable in South Korea. The results of this study suggest that the US case shows a stronger point in protecting the rights of the research participants and respecting autonomy compared to the case in the UK. On the other hand, in the case of the UK, the convenience of the study was found to be stronger than that of the US. Therefore, it can not be said that the case of one of the two countries is superior, and it shows that there is merit in the case of each country. As a result, rather than adopting either consent type when executing a precision medicine research project in Korea, establishing a consent type in which both situations are compromised and combined. 오늘날 의학 연구 참여 시의 동의는 연구 참여자의 권리를 보호하고 자율성을 존중하는 방향으로 발전해 왔다. 그런데 최근 정밀의료의 등장과 이를 위한 연구사업 수행 시 기존 의학 연구와 차별점으로 인하여 새로운 동의 유형의 필요성이 제기되고 있다. 정밀의료 연구사업은 개인의 보건의료와 관련된 정보를 광범위하게 수집하며, 10년 이상 장기간 지속되기에 연구 참여자의 권리와 자율성 존중의 범위가 기존의 의학 연구에서 고려해 오던 것 보다 더욱더 확장되어야 하며, 특히 개인정보보호가 매우 중요하다. 조만간 우리나라에서도 시범 사업을 거쳐 정밀의료 연구사업인 ‘국가 통합 바이오 빅데이터 구축 사업’이 본격적으로 시작될 예정이다. 이에 현재 대표적으로 정밀의료 연구사업을 수행하고 있는 미국과 영국의 사례를 살펴봄으로써 우리나라에 적합한 정밀의료 연구사업 시 동의 유형을 살펴보고자 하였다. 미국과 영국의 사례를 비교제도분석법 중 참여자 중심 접근법을 통해 비교한 결과 미국 사례는 영국 사례와 비교하여 연구 참여자의 권리 보호와 자율성 존중에 있어 강점이 있는 것으로 나타났다. 반면 영국 사례는 미국 사례에 비하여 연구 수행 시 편리성에서 강점이 있는 것으로 나타났다. 따라서 두 국가 중 어느 한 국가의 사례가 더 우월하다고 볼 수 없고, 각 국가의 사례별 장단점이 있는 것으로 나타났다. 이에 우리나라에서 정밀의료 연구사업 수행 시 동의 유형은 어느 한쪽의 사례를 채택하기보다 양쪽의 사례를 절충하여 혼합한 방식의 동의 유형을 도입 하는 것을 제언하고자 한다.

바이오뱅크의 바람직한 운영을 위한 공론화의 필요성

이상욱(Yi Sang-Wook),조은희(Cho Eun-Hee) 한국생명윤리학회 2011 생명윤리 Vol.12 No.1

이 글에서는 잠재적 혜택으로 인해 전세계적으로 주목 받고 있는 바이오뱅크 사업이 성공적으로 시행되기 위해서 반드시 고려되어야 할 중대한 윤리적, 제도적, 문화적 사안을 논의하였다. 이를 바탕으로 우리는 바이오뱅크 사업은 대규모 참여자가 오랜 기간 참여할 것이 요구되며 수집되는 정보가 광범위하고 일부는 민감하다는 점, 그리고 인지동의가 얻어지는 방식이 포괄적이고 사회적이어야 한다는 점에서 통상적인 의생명과학연구의 윤리적 고려를 뛰어넘는 문제를 제기한다고 주장한다. 이러한 문제를 해결하기 위해서는 바이오뱅크 사업에 대한 일반 시민의 공감대 형성과 사업주체에 대한 신뢰 구축 및 유지가 필수적이다. 이에 대한 비교사례로 사회적 공감대를 확보하고 시민의 의견을 적극적으로 반영하려고 노력한 영국, 일본의 바이오뱅크 사업과 그 점에 실패한 아이슬랜드, 통가의 바이오뱅크 사업을 분석하였다. 또한 인간유전체다양성 연구사업과 현재 시도되고 있는 개인유전체사업의 사례를 통해, 바이오뱅크 사업은 그 특성상 통상적인 인지동의 확보나 익명화 절차만으로는 해결할 수 없는 새로운 윤리적, 사회적 쟁점을 내포하고 있다는 점을 제기함으로써 바이오뱅크 사업의 공론화와 사업 추진 방향에 대한 공감대 형성의 필요성을 강조하였다. We argue that there are a number of important ethical, institutional, and cultural issues we need to examine for the successful operation of a biobank, which is recently pursued by many countries. A biobank requires the commitments of lots of people for a long period of time, and the information gathered there are diverse, and some of them, sensitive. Also, the informed consent for a biobank has to be quite comprehensive due to the intrinsically uncertain nature of the future research related to it, and social, due to the unique characteristics of genetic information. These facts suggest, we claim, that a biobank poses additional ethical challenges to those of conventional biomedical research. In order to tackle the challenges, we argue, it is crucial to establish proper social support for the biobank research and trust in its management. We discuss British and Japanese approaches to a biobank in contrast to Iceland’s and Tonga’s approaches, illustrating our claims. We also discuss the limitations of conventional anonymization in the case of biobanks, and consider the ‘open consent’ strategy of the Personal Genome Project as a potential alternative.

인체유래물과 유전정보에 대한 권리 및 분배 기준

유호종,김소윤 한국의료법학회 2015 한국의료법학회지 Vol.23 No.1

본 논문은 인체유래물연구자와 인체유래물은행, 유전자검사기관(이하 ‘인체유래물 수령자’)이 제공받은 인체유래물과 유전정보(이하 ‘인체유래물등’)를 2차적으로 공급할 때의 규범을 밝히고자 하였다. 인체유래물등의 제공자는 자기 인체유래물등에 대해 인격권을 가지는데 이 인격권은 인체유래물등을 제공한 이후에도 유지된다. 그리고 수령자는 이 인체유래물등에 대해 공공재나 공유재의 관리권에 해당하는 권리를 가진다. 이중 제공자의 인격권이 수령자의 관리권보다 우선하므로 인체유래물등의 2차적 제공 때에도 선택의 권리는 제공자에게 있다. 따라서 이 선택권이 잘 보장되도록 제공자가 2차적 제공에 있어서 포괄적 동의 이외에도 추가적 동의를 할 수 있게 해 주어야 한다. 하지만 제공자가 포괄적 동의만 할 수 있는 상황에서는 수령자가 인체유래물등에 대한 관리권에 근거해서 2차적 제공의 구체적인 내용을 선택할 수 있다. 이때 그들의 선택은 자의적이거나 자기 이익을 위한 것이어서는 안 되고 과학적 타당성과 공정성에 근거한 지침에 따른 것이어야 한다.

영리법인을 이용한 증여와 실질과세

이준봉(Lee Junbong) 한국세법학회 2014 조세법연구 Vol.20 No.2

본고는 영리법인을 이용한 증여행위 일반에 대하여 어떻게 과세할지 여부를 실질과세의 관점에서 모색하는 것을 연구목적으로 하는바, 그 연구 결과는 다음과 같다. 상속세 및 증여세법 제2조 제3항이 독자적인 과세근거규정이 될 수는 없고, 그 증여가액을 계산할 수 있는 규정이 있거나 합리적으로 준용할 수 있는 경우에만 위 조항에 근거하여 과세할 수 있다. 영리법인을 통한 상속 또는 증여를 영리법인에 재산 또는 기여를 제공한 영리법인 지배주주의 특수관계인과 영리법인 지배주주 사이의 증여로 보기 위해서는 실질과세원칙에 따라 영리법인의 존재가 무시될 수 있어야 한다. 영리법인을 통한 상속 또는 증여거래를 ‘영리법인 지배주주의 특수관계인과 그 법인의 지배주주 사이의 거래’ 로 재구성하기 위하여서는, 이른바 ‘단계거래원칙’을 적용할 수 있는 요건을 충족하여야 한다. 영리법인을 통한 상속 또는 증여행위의 경제적 실질은 손익거래 또는 자본거래로서 파악할 수 있는바, 그 경제적 실질을 원칙적으로 손익거래로 파악하는 것이 타당하고 이를 바탕으로 하여 ‘동족회사과세’ 라는 제도를 도입하여 과세하는 것이 타당하다. 그 방안은 다음과 같다. 첫째, 동족회사에 해당하는지 여부는 주식소유기준과 소득기준 모두를 사용하여 판정하는 것이 타당하다. 둘째, 동족회사에 해당하면 동족회사의 소득 중 과세대상 유보소득에 대하여 개인 최고소득세율을 적용하여 법인세에 추가하여 벌칙으로서 과세하는 것이 타당하다. 셋째, 동족회사과세를 도입함과 동시에 미국 세법상 동의배당 또는 결손배당의 개념 역시 함께 도입할 필요가 있다. 넷째, 주식소유요건을 충족하지 못하여 동족회사에 해당되지 않게 된 경우에도 일정한 기간(예를 들면 3년 동안)에 대하여서는 위 동족회사과세를 적용할 필요가 있다. 다섯째, 지배주주 등의 주식소유비율이 특정비율을 초과하는 경우에는 주주 단계의 배당소득 및 양도소득에 관한 세액을 계산함에 있어서 최고소득세율과 상속 또는 증여세율을 비교하여 보다 큰 세율을 적용할 필요가 있다. This paper explores the taxation of ‘gift through corporation in general’ on a ‘substance over form’ perspective, the conclusions of which are as follows. Gift tax cannot be levied applying Inheritance and Gift Tax section 2 paragraph 3 as the only taxation basis, unless there are calculation clauses which enable tax authorities to calculate gift tax base. Corporations should be disregarded in order to recharacterize the transfer without considerations from related parties to the corporation as gift transaction from the related parties to the compelling shareholders of the corporation. ‘Step transaction doctrine’ should be applied in order to recharacterize ‘the transfer without considerations from related parties to the corporation’ and ‘the transfer transaction from the corporation to the compelling shareholders thereof’ as gift transaction from the related parties to the compelling shareholders thereof. The economic substance of ‘gift through corporation’ can be determined as ‘income transaction’ or ‘capital transaction’. But it is appropriate to determine the economic substance of gift through corporation as ‘income transaction’ and introduce ‘family company tax regimes’ (e,g. ‘accumulated earnings tax’ and ‘persona] holding company tax’ in US and ‘family company tax’ in Japan), the taxation guidelines of which are as follows. First, it is appropriate to apply ‘stock ownership test’ and ‘income test’ to determine whether the corporation meet the requirements relating to the definition of family company. Second, if the corporation meets the requirements thereof, family company tax should be levied to the corporation on the taxable undistributed income at the highest income tax rate in addition to the corporate income tax as a penalty. Third, consent dividend and deficiency dividend in US taxation should be introduced as well. Fourth, even if the corporation is not the family company any more due to the failure of meeting stock ownership test, family company tax regimes should be applied for the specified period(e.g. 3 years). Fifth, the stock ownership portion of compelling shareholders increases above the specified level, the maximum tax rate of the highest income tax rate and gift tax rate should be applied in calculating the tax of dividend and capital income related to the stocks thereof.