치매와 유언능력의 판단

김현진 한국외국어대학교 법학연구소 2017 외법논집 Vol.41 No.1

With an advent of aging society and higher rates of mentally disabling conditions such as dementia including Alzheimer Disease, there have been a number of legal disputes recently where testator’s capacity to make a valid will has been challenged on the basis that he or she was mentally incapable of doing so. Generally, a person who lacked the capacity to make a contract can nevertheless make a valid will, and testamentary capacity is different from legal or mental capacity. Litigation about testamentary capacity typically revolves around charges that the testator, by virtue of dementia, lacked the mental capacity to make a will. To illustrate this point is the recent case of the Korean Supreme Court decision on March 13, 2014 (2009da53093). Here, the last will of the testator in his seventies, which was written to give all his property to his spouse and children except his eldest son, was challenged by that eldest son who was the only would-be beneficiary under the previous will. There had been six notarized wills total; the odd-numbered wills were made for the eldest son, while the even-numbered wills were for his spouse and other children. When he made his last will in the patient room, he had been suffering from dementia for seven years, and he couldn’t even sound voice due to his airway incision surgery, and neither a doctor nor the eldest son was in there. Despite the medical reports and the testimony of doctor, it was still difficult to determine testamentary capacity from evidences available after the testator’s death. This was a question of balancing the interests of individual autonomy and protection of constructive inheritors. The Supreme Court in this case requires the plaintiff to demonstrate that the testator did not know the consequence of his or her conduct when he or she executed the will. However, considering the testator’s physical and mental conditions, the Court would have admitted that he lacked testamentary capacity due to dementia, and would have made the defendant prove that the testator had a “lucid interval” at the time of the execution of the testamentary instrument. The need for better and more accurate assessments of testamentary capacity grows as Korean society ages and incidences of debilitating conditions increases. Capacity is a legal determination, but medical opinion is one of the important data for deciding this, even though court is not bound to this opinion. The difficulties inherent within capacity judgment are exacerbated by the ad hoc approaches by court and doctors based on individual knowledge and experience, not by nationally accepted assessment guidelines between doctors and lawyers. 고령화 사회가 도래하면서, 치매 등으로 판단능력이 부족하면서도 후견개시의 심판을 받지 아니한, 이른바 사실상 무능력자가 작성한 유언의 효력을 둘러싼 법적 분쟁도 증가하고 있다. 유언의 자유는자신이 행하는 유언의 법적 의미를 이해하면서 그 효과를 의욕할 수 있다는 판단력, 즉 유언능력이 있음을 전제로 한다. 나아가, 유언자의 최종의 의사를 존중하기 위해 유언철회의 자유가 인정된다. 다른한편, 유언이 유효하기 위해서는 우선, 그 유언이 민법이 정한 방식에 의할 것을 요한다. 대상판결은 유언자가 최초의 유언을 한 뒤 치매에 걸렸고, 수년에 걸쳐 치매가 진행된 상태에서 수차례앞의 유언의 내용과 저촉되는 공정증서에 의한 유언을 한 사안으로, 각 유언당시 유언능력이 있었는지가핵심 논점이었다. 그런데, 장기간 치매를 앓아옴은 인지기능 장애를 가져온다는 점, 경우에 따라서는유언의 재산적 효과가 커서 이해관계가 밀접한 수증자들이 유언자에게 부당한 영향력을 행사할 가능성이높다는 점, 유언자의 최종의 진의를 추구하여야 한다는 점에서 유언능력은 재산행위에서 요구되는 일반적인 의사능력의 판단과는 분명히 다른 요소가 있음을 고려할 필요가 있다. 나아가 이러한 유언능력은공정증서에 의한 유언에서 ‘구수’라는 유언방식요건의 준수와 경계가 맞닿아 있다는 점에서 주의를 요한다. 결국 유언능력 유무의 판단은 사실인정의 문제인데, 유언자가 사망한 지 9년이 넘도록 치매시의유언능력 유무 내지 증명책임의 소재를 둘러싸고 지리한 법적 공방이 계속되어 온 현실은 그 판단이그만큼 어렵고 기존의 잣대만으로는 해결되기 어려움이 있음을 보여준다고 하겠다. 대상판결은, 치매환자의 유언능력이 대법원에서 정면으로 문제된 최초의 판결로서, 여러 가지 점에서 아쉬움이 남는다. 첫째, 공정증서에 의한 유언인 제6유언의 효력과 관련하여 구수능력과 유언능력을 구분하여 판시하고 있지 않은데, 유언 당시 말에 의한 의사표현이 이루어지지 않았으므로 일단 구수요건을 구비했다고 보기 어렵다고 보아야 한다. 둘째, 대법원은 유언능력의 판단에 있어서의 특수성을 고려하지 않고 의사능력의 판단과 같이 보아, 유언의 무효를 주장하는 자가 유언능력이 없음을 입증하여야 한다고 보았다. 나아가 유언 당시 유언의 내용을 이해할 수 여부를 알 수 없다는 의사의 증언보다 유언이 행해지기 일주일전 작성된 진단서에 기초하여 유언의 내용을 이해하고 이를 구수할 능력자체가 인정되지 아니한다고 단정하기 어렵다고 하였다. 그러나 장기간 치매가 진행된 상태였고, 수차례 유언이 번복되는 상황이었으며, 유언 당시 함께 살던 이해관계인들에게 유리한 내용이었다는 점을 고려하면, 유언능력이 있다고 주장하는 자가 치매상태임에도 불구하고 유언 당시에는 의식이 돌아와 유언을 이해하고 구술할 능력이 있었음을 입증하도록 했어야 하지 않았나 생각한다. 또한 유언 당시 유언자의 치매의 진행상태가 어떠했는지 파악하여 인지기능의 장애 정도를 명확히 하려는 노력이부족하지는 않았는가 하는 아쉬움도 든다. 이제 고령사회를 눈앞에 둔 우리나라는 치매환자의 수가 더 늘어나는 한편, 유언이 점차 활성화됨에 따라 대상판결과 같이 유언자의 사후에 치매상태에서 작성한 유언의 효력을 두고 벌어지는 첨예한이해관계의 대립은 더욱 증가할 것이다. 따라 ...

유언능력에 관한 연구

정소민 한양대학교 법학연구소 2018 법학논총 Vol.35 No.2

Increasing use of wills as a means of succession of wealth in our society has brought an increasing number of will contests. Particularly, with regard to wills made by the elderly or the critical patients, a will contestant usually challenges the testamentary capacity of the testator. It is unanimous scholarly view in Korea that capacity to make a will requires less mental ability than make a contract. It is also generally admitted that a person has a capacity to make a will if he understands the nature and ramification of the will. Scholarly debate over the testamentary capacity, however, has not been active in setting up the criteria for testamentary capacity in detail. From a comparative law perspective, the US court held that mental capacity to make a will requires that: (i) the testator understands the nature of her act, (ii) she knows the extent of her property, (iii) she understands the proposed testamentary disposition, (iv) she knows the natural objects of her bounty, and (v) the will represents her wishes. In this paper, the Supreme Court cases of Korea, dealing with the issue of testamentary capacity, are analyzed in order to find out what standards are used in judging testamentary capacity. The Supreme Court of Korea held that the testator has testamentary capacity if she understands (i) the nature and effect of the act of wills, (ii) the property of the bequest and (iii) the beneficiaries of testamentary disposition. In order to see whether a testator meets these criteria, the Supreme Court of Korea generally checked the following elements: (i) the consciousness of the testator was clear, (ii) verbal communication was possible, (iii) she executed the will on her own, and (iv) the will represents her estate plan of long standing. 우리 사회에서 재산승계의 수단으로서 유언제도의 활용이 점차 증가하고 있다. 유언제도의 활용이 늘어나면서 고령자 또는 중환자들의 행한 유언의 효력을 다투는 분쟁도 늘어나고 있다. 고령자 또는 중환자들의 유언과 관련해서는 민법 제1068조상 공정증서유언과 관련하여 유언 취지의 구수요건 또는 유언자의 유언능력 유무가 많이 문제되고 있다. 우리나라의 학설은 대체로 유언능력을 의사능력의 문제로 보아 재산적 행위에 요구되는 정도의 능력을 갖추고 있어야 할 필요는 없으며, 사물에 관한 판단력 즉 의사능력만 가지고 있으면 유언을 할 수 있는 것으로 보아야 한다는 해석론을 펼치고 있다. 그런데 유언능력에 대한 이와 같은 간단한 정의 외에 유언능력의 판단기준과 평가요소를 정면으로 깊이 있게 다룬 연구는 상대적으로 미흡한 편이다. 영국과 미국에서는 유언능력의 주요 판단기준으로 (i) 유언자가 유언이라는 행위의 성질과 효과를 이해할 것, (ii) 처분하려는 재산의 규모를 이해할 것, (iii) 추정 상속인들의 권리를 이해하고 평가할 수 있을 것 등을 제시하면서 이를 판단하기 위한 세부적인 평가요소도 제시하고 있다. 본 논문에서는 우리나라에서의 유언능력의 판단기준이 무엇인지 찾기 위하여 유언능력에 관한 쟁점을 다루고 있는 우리나라 대법원 판례를 분석해 보았다. 대법원도 대체로 유언자가 (i) 유언이라는 행위의 성질과 효과를 이해할 수 있는지, (ii) 유증대상인 재산을 알 수 있는지, (iii) 수증자가 누구인지를 알 수 있는지 등을 주요 판단기준으로 삼고, 이를 평가하기 위하여 유언자의 의식이 명료했는지, 의사소통이 가능했는지, 서명날인을 직접 하였는지, 유언 내용이 유언자가 평소 가지고 있던 상속계획에 부합하는지 여부 등의 요소를 활용하고 있는 것으로 판단된다. 우리 사회에서 유언의 활용이 높아짐에 따라 유언에 관한 법적 분쟁도 계속 증가할 것으로 생각된다. 현재 우리 민법에 규정되어 있는 유언에 관한 법조문과 현 단계의 해석론만으로는 앞으로 증가할 유언과 관련된 법적 분쟁을 해결하는데 많은 부족함이 있을 것으로 예상된다. 사회 변화에 발맞추어 우리 상속법상 유언능력의 판단 기준과 그 평가요소에 대한 세부적인 정비가 필요한 시점이 라고 생각한다.

공정증서유언의 준거법 결정과 유언의 해석

정구태(Chung, Ku Tae) 한국국제사법학회 2016 國際私法硏究 Vol.22 No.2

사안에서 A는 유언 당시는 물론 사망하기까지 ‘일본’에 생활의 중심지를 두고 살아온 ‘한국인’으로서 ‘일본’에 소재하는 자기 명의의 부동산과 주식·채권 등을 남기고 사망하였으므로, A의 상속에 관한 법률관계는 외국적 요소가 있는 사건이다. 그러나 대상판결은 이를 간과한 채 준거법 결정에 관한 아무런 판단 없이 국내사건과 마찬가지로 단순히 일본의 실질법을 적용하였는바, 이는 국제사법적 思考가 결여된 소치로서 명백한 오류이다. 법원으로서는 마땅히 쟁점별로 다음과 같이 준거법을 결정하여 판단했어야 했다. 먼저 A의 1·2차 유언 당시 유언능력이 있었는지, 그리고 각각의 유언이 공정증서유언의 방식을 충족하여 유효한지를 판단하여야 한다. 1·2차 유언 당시 A에게 유언능력이 있었는지는 유언의 준거법으로서 A의 본국법인 한국법에 의하여 판단되어야 하는바, 이에 의하면 A는 1·2차 유언 당시 모두 유언능력이 있었던 것으로 보인다. 한편, 1·2차 유언이 공정증서방식의 口授要件을 충족하여 적법하게 성립되었는지는 한국법이나 일본법에 의하여 판단되어야 하는바, 1·2차 유언은 한국법에 의하든 일본법에 의하든 口授要件을 충족하여 적법하게 성립된 것으로 보인다. 다음으로 A가 행한 1차 유언과 2차 유언은 내용적으로 일부 저촉되는바, 저촉되는 부분 중 어느 것을 우선할 것인지를 판단하여야 한다. 이는 유언의 준거법에 의하여 결정될 문제이다. 유언의 준거법으로서 A의 본국법인 한국법에 따라 A의 1·2차 유언을 해명적·보충적으로 해석하면 Y회사에 대한 대여금채권은 B·C·D에게 균등하게 상속되고, 부동산 및 주식은 C에게 상속되는 것으로 판단된다. 마지막으로 유언의 효력의 준거법은 상속의 준거법인 한국법으로 결정되는데, A가 2차 유언에서 명시적으로 상거소지법인 일본법을 준거법으로 선택하였으므로 A가 선택한 일본법으로의 反定이 인정되어 2차 유언의 효력의 준거법은 일본법으로 결정되며, 유언의 보충적 해석에 의해 1차 유언의 효력에 관하여도 일본법이 준거법으로 결정된다. 이에 따라 C는 상속개시와 동시에 부동산 및 주식을 단독으로 취득하고 등기나 인도 없이도 이를 제3자에게 대항할 수 있으며, B·C·D도 대여금채권을 상속개시와 동시에 각 3분의 1씩 취득하고 유언에서 배제된 X 등은 아무런 재산도 취득하지 못하게 된다. 한편, X 등이 Y회사의 주식에 대하여 유류분반환청구를 할 경우 A가 유언을 통해 그 주식을 유류분반환대상에서 제외하도록 하였더라도 이는 무효이므로 C는 X 등에게 유류분 침해액 상당의 주식을 반환하여야 하지만, C는 일본민법에 따라 가액배상권을 행사함으로써 원물반환의무를 면할 수 있다. ‘A’ was a Korean whose life centered round Japan not only when leaving his will but when going flatline. He left behind real property located in Japan, stocks and a loan credit, and thus foreign factors were included in legal matters related to inheritance. Nevertheless, the Tokyo district court ignored such an issue and did not make any decisions about the governing law, which is an apparent error. In respect to his testament as a notarial deed, the court had to specify the governing laws regarding respective issues. The first issue is about whether ‘A’ was capable of leaving his will. This issue shall be addressed by the Korean law as the lex patriae of ‘A’. According to the Korean law, ‘A’ was capable of leaving his will about that time. A subsidiary issue is about whether he met the requirements of dictation for a notarial deed. This issue can be addressed by the Korean law or the Japanese law. The first testament and the second one were legally made in terms not only of the Japanese law but of the Korean law. The second issue is about the priority of the testament. The first testament and the second one partially contradict each other, and accordingly, their priority shall be set by the governing law of the testament. The Korean law shall be the governing law of the testament as the lex patriae of ‘A’. In conformity with the Korean law, a loan credit against a company ‘Y’ shall be left to B, C and D equally. On the other hand, ‘X1’ and ‘X2’ shall inherit nothing including the stocks of the company ‘Y’. The last issue is about governing laws on legacies. As to the inheritance of loan credit stipulated in the first testament, as well as to the real property and stocks stipulated in the second testament, ‘A’ chose the Japanese law as the governing law; hence, in recognition of renvoi, the Japanese law shall be the governing law.

북한 상속법의 유언의 제한 - 유언의 내용에 대한 제한과 유언이 제한되는 것을 중심으로 -

김영규 ( Kim Young-kyu ) 단국대학교 법학연구소 2020 법학논총 Vol.44 No.4

본 논문은 유언의 제한과 관련된 사회주의 상속법과 북한 상속법의 연혁과 특징을 살펴본 후, 남북한 상속법상 유언의 제한제도를 비교하고 이에 대한 통합방안을 제시하고 있다. 먼저 유언에 대한 제한으로 남북한 상속법은 모두 유류분을 규정하면서 배우자·직계비속·직계존속·형제자매를 유류분권자로 규정하고 있으나, 조부모와 손자녀의 유류분의 비율에 있어서는 차이를 보이고 있다. 따라서 통일 이전에 제기된 유류분반환청구권에 대해서는 기득권을 존중하여 북한 상속법(제36조)의 규정을 적용하는 경과조치를 두어야 한다. 또 유류분에 대해 북한상속법은 우리 민법(제1113조-제1118조)이 규정하는 유류분의 산정과 보전 등에 관한 규정이 없다는 점에서, 상속관계를 보다 명확하게 하기 위해서는 우리 민법의 규정을 통일 후 북한 지역에 확장 적용함이 타당하다. 다음으로 상속인의 결격사유에 있어서, 북한 상속법(제9조)이 ‘속임수나 강박으로 유언을 하게 한 자’로 하고 있음에 비해 우리 민법(제1004조)이 상속결격자의 요건을 보다 구체적으로 명시하고 있다는 점에서, 통일 후 우리 민법의 규정이 적용됨이 타당하다. 또 우리 민법과 달리 북한 상속법(제9조)은 유언에 의한 상속권박탈을 규정하고 있으므로, 통일 후 이에 대해서는 기득권존중의 경과조치를 두어야 한다. 또한 남북한 상속법은 모두 17세를 유언적령으로 규정하고 있다. 그러나 북한 상속법은 유언능력과 행위능력을 동일시하고 있고, 우리 민법(제1063조)은 의사능력만 있으면 피성년후견인도 유언능력자가 되도록 하고 있다. 이에 따라 통일 이전에 이미 이루어진 북한 상속법에 의한 유언은 기득권을 존중하여 통일 이후에도 유효하도록 하는 경과조치를 둠이 합당하다. 또 조건부유언, 유언의 철회 등은 남북한 민법에 충돌되는 점이 없고 우리 민법의 규정이 파훼로 인한 철회 등의 법정철회를 규정하는 등 북한보다 체계적이고 법적 안정성을 기할 수 있으므로, 통일 후 우리 민법의 규정을 북한 지역에 확장 적용함이 타당하다. 이 밖에 우리 민법과 달리 북한 상속법(제9조)은 상속인의 결격사유에 피상속인을 생전에 학대하거나 유기한 자를 포함시키고 있는데, 이는 통일 민법에의 도입을 긍정적으로 검토할 가치가 있다. This paper reports a plan for the integration of the limit of wills in the South and North Korean inheritance Act through examining the history and features of the North Korean inheritance Act related to the limit of wills Both the South and North Korean inheritance Act stipulate the legal reserve of inheritance as the limit of wills, and the spouse, the lineal descendants, the lineal ascendants, and brothers and sisters are stipulated as persons with right to legal reserve of inheritance but there is a difference in the proportion between grandparents and grandchildren. Since the North Korean inheritance Act does not specify the calculation of legal reserve of inheritance, gifts to be added to, the recovery of legal reserve of inheritance, the sequence of return, the extinctive prescription, and the cause whereby inheritor becomes disqualified. Therefore, the regulations of the South Korean Inheritance Act can make the inheritance relationship clearer should be extended to North Korea after reunification. Meanwhile, for the North Korean Inheritance Act (Article 9) stipulates that the right of inheritance can be forfeited by wills unlike the South Korean Inheritance Act, the transitional provision should be stipulated for protection of vested rights so that it will be valid even after reunification. The inheritance act of both Koreas stipulates that the age at which one can make a will is 17-year-old. However, while North Korean inheritance act defines the same age as the capacity of wills and the capacity of act, in South Korean case, a person, who get 17 years or older with the mental capacity, is regarded as the one who has the testamentary capacity. So there is a difference between the inheritance act of the two. Therefore, in this regard, the transitional measures must be taken to ensure that wills under the North Korean inheritance law already made before reunification are valid even after reunification. As for conditional wills, withdrawal of wills, withdrawal of wills, and withdrawal of wills in case testamentary document, etc. is destroyed, there is no problem even after reunification because the provisions of the inheritance act between the two Koreas do not conflict with each other.

유언의 자유

미쉘 그리말디(Michel GRIMALDI),남효순(번역자) 한국법학원 2015 저스티스 Vol.- No.147

유언의 자유란 자신의 최종적 의사를 표현할 수 있는 자유를 말한다. 유언의 자유는 어느 나라에서도 부정되지 않고 있는바, 프랑스민법 역시 이를 인정하고 있다. 유언의 자유와 그에 의한 상속을 정당화하는 이유는 가족적이고, 경제적이고 또 심리적인 이유이다. 그러나 유언의 자유에는 위험이 따른다. 첫째, 혼란스러워서 그 의미를 거의 알 수 없는 유언 또는 심지어 묵시적인 취소가 인정되어 어느 유언을 집행하여야 할 것인지 알 수가 없는 유언이 많다. 둘째, 유언자의 의사가 명확히 표시되었다고 하더라도 그것은 일방적이고 권위적인 것이라는 점이다. 이러한 이유에서 다른 나라의 경우와 마찬가지로 프랑스민법은 한편으로 유언의 자유를 인정하면서도 다른 한편으로는 이를 제한하고 있는 것이다. 유언의 자유는 유언자유의 원칙의 차원 또는 유언자유의 행사의 차원에서 확인할 수 있다. 유언자유의 원칙은 명시적으로 법에 의하여 인정되고 있는데, 2001. 1. 3자 법률의 개정에 의하여 프랑스민법전은 상속의 지도원칙들 중에서 제721조를 규정하고 있는바, 이 조문은 법정상속을 유언상속에 대하여 부차적인 것으로 제시하고 있다. 한편 헌법의 차원에서도 유언의 자유는 보호를 받는다. 헌법상 법률로 유언을 금지하여 직접적으로 유언의 자유를 폐지할 수도 없고 또 상속의 대부분을 흡수하는 유류분제도를 창설하여 간접적으로 유언의 자유를 폐지할 수도 없다. 그리고 유언자유의 행사의 차원에서도 이에 대하여 호의적이라는 점은 방식과 내용에서 확인할 수 있다. 유언자는 유언의 4가지 방식 중의 하나를 선택하는 것이 인정된다. 공증의 방식, 자필의 방식, 비밀의 방식과 국제적 방식 중이 그것이다. 유언의 자유의 내용에 대하여는 무능력을 완화하고, 구제적 해석(interpretation salvatrice)을 인정하고, 단계적 유증과 사후위임을 허용하고 있다. 한편 프랑스법민의 경우 유언자유에 대한 제한은 전통적으로 양적인 제한과 질적으로 구분된. 유언에 대한 양적 제한이란 유언자에게 자신의 재산의 일부의 처분만을 허용하고 과도한 유증은 그 감축을 인정한다는 것이다. 이것이 바로 유류분제도이다. 한편 유언에 대한 질적 제한은 유언의 원인과 기본권의 관점에서 제한이 이루어지고 있다는 점이다. 전통적으로 법관은 법률행위의 원인이라는 수단을 통하여 유언자유의 행사를 제한하여 왔다. 달리 말하면, 법관은 유언에 대하여 원인에 관한 제1131조를 적용하였는데, 이 조문에 의하면 원인이 비도적적이고 위법인 경우 법률행위는 무효가 된다. 또 전통적으로 판례는 가족적 가치와 개인의 자유를 제한하는 유언의 효력을 부인함으로써 수증자를 유언자유가 갖는 권력과 독재로부터 보호하고 있다.

로마의 군인유언 제도 -고전기 로마법을 중심으로-

이철우 한국법사학회 2022 法史學硏究 Vol.66 No.-

The Roman testamentum militis is generally stated as the predecessor of later army–related testamentary institutions in the world. In the first century, almost all the legions and auxiliary units of Roman army stationed themselves in provincial areas, and then the soldiers were mainly recruited from the stationed provinces. As new Roman citizens or yet non–citizens, soldiers could not understand or apply the Roman law regarding testament. In such circumstances the military will was built on imperial mandates issued by Titus, Domitianus, Nerva, and Traianus, which gave imperial soldiers to make testaments freely without obeying the legal rules regarding the forms and contents of ordinary testaments. All the members of Roman military, including legions, auxiliary units, navy, and vigiles, could make a military will. They could make it from the time of enrollment in the unit to the time of discharge, and the military will made during the service remained valid for a year after discharge unless this was with ignominy. In making military will a soldier was not obliged to obey many of rules and regulations of testamentary law, to which every other citizen of Rome was bound. First of all, the military will was not bound to the formalities of testamentary will, demanding ‘documents’ and ‘witnesses of specific numbers’ etc. Secondly, it was not bound by the rules of testamenti factio. A filius familias miles could make a testament about his peculium castrense. A soldier sentenced to capital punishment also could make a military will, unless he committed certain felonies like treason or surrender. A miles could ‘test’, even though he were deaf and dumb. Peregrines and caelibes were allowed to be given hereditaments and legacies by the military will. Thirdly, a military will did not have to follow the various rules of instituio. A soldier could die pro parte testatus, pro parte intestatus. As he was not bound by the rules of exherdatio, he could implicitly exheredare(i.e. praeterire) his sui heredes. A soldier could institute someone heir up to a particular time or someone else heir from another particular time, and also institute someone heir from or to the fulfillment of a condition. Fourthly, the Falcidian law and the querella inofficiosi testamenti did not apply to the military will. Roman military will was taken as a system of privileges, namely ‘ius singulare’. Justinian reformed the military will by limiting its use only to the soldiers participating in military expeditions (in expeditionibus). 일반적으로 군인유언제도는 로마에서 유래한 제도라고 설명한다. 로마의 군인유언은 1세기에 황제들의 칙령에 의해서 인정되었는데, 법규에 대한 지식이 부족해서 또는 시민권을 부여받지 못해서 법정의 요건을 갖춘 통상의 유언을 할 수 없었던 군인들에게 방식과 내용상의 규칙에 구속됨이 없이 자유롭게 유언할 수 있는 권한을 부여하였다. 로마 군대의 모든 구성원, 즉 정규 군단원이나 지원군인 뿐만 아니라 해군, 소방대원(vigiles)도 군인유언을 할 수 있었는데, 부대에 등록을 마친 시점부터 轉役할 때까지 군인유언을 할 수 있었다. 다만 입대 이전에 한 유언도 일정한 경우에는 군인유언의 효력이 인정되었고 명예롭게 전역한 군인에게는 전역 후 1년간 군인유언의 효력이 인정되었다. 군인유언에는 유언의 방식과 내용 등에 관한 규칙이 상당부분 완화되어 적용되었다. ① 우선 서면작성이나 일정한 수의 증인을 요구하는 통상의 유언 방식을 따를 필요가 없었다. ② 家子인 경우에도 군인은 병영특유재산에 관해서는 유언할 수 있었고, 사형판결을 받은 군인도 반란이나 항복 등의 중죄를 지은 경우가 아니면 병영특유재산에 대해서는 유언할 수 있었다. 또한 농아자나 미성숙자인 군인도 유언을 할 수 있었고, 외국인이나 독신자와 같이 유언을 통해 이익을 받을 수 없는 자도 군인의 유언으로부터는 상속이나 유증을 받을 수 있었다. ③ 군인유언에는 상속인지정에 관한 여러 가지 규칙들이 적용되지 않았다. 유언상속과 무유언상속을 병용할 수 있었고 복수의 유언이 허용되었으며, 기한부 및 조건부로 상속인지정을 할 수 있었고, 특정물들에 대한 복수의 상속인이 지정된 경우에도 각각에 대한 유증으로 간주되어 그 효력이 유지되었다. 특히 가내상속인을 상속제외할 경우 명시적으로 제외할 필요 없이 묵시적으로(간과함으로써) 제외할 수 있었다. ④ 팔키디우스법과 배륜유언의 소의 적용을 받지 않았다. 일부의 고전기 법학자들은 로마의 군인유언제도를 군인들에게 예외적으로 특권을 부여한 소위 ‘특례법(ius singulare)’으로 인식하였다. 유스티니아누스 황제는 출정하지 않은 경우에도 군인에게 특권으로서 인정되던 군인유언을 출정 중의 군인만이 할 수 있도록 허용범위를 제한하였다.

의사능력과 유언능력에 관한 재고찰

김성미(Sung-Mi Kim) 한국재산법학회 2023 재산법연구 Vol.40 No.1

일본의 성년연령 개정과 우리 민법에의 시사점

이호행(Lee, Hohaeng) 한국비교사법학회 2019 비교사법 Vol.26 No.3

성년연령은 그 당사자의 행위능력뿐만 아니라 책임능력, 유언능력, 혼인적령, 입양능력, 양육, 친권 등 민사상의 많은 제도와 연관된다. 또한, 근로기준법, 아동복지법, 공직선거법 등 연령을 기준으로 하는 다양한 개별특별법에 직·간접적 영향을 끼치게 된다. 본 연구에서는, 일본이 2018년에 성년연령을 기존의 20세에서 18세로 낮추는 개정을 하면서 직면하였던 다양한 쟁점들과 그 해결책을 모색하는 과정을 개관하면서, 이를 기초로 우리나라가 성년연령을 18세로 낮춘다면, 무엇이 문제가 되는지, 그리고 우리의 연령기준은 어떠한지 등을 살펴보았다. 특히, 성년연령이 18세로 하향조정되면, 책임능력, 혼인적령 등도 불가피하게 영향을 받게 되는바, 이를 어떻게 해결해야 하는지에 대해 살펴보았다. 입법정책의 문제이긴 하지만, 저자는 우리의 성년연령도 UN 아동권리협약의 반영, 세계화를 향한 입법, 저출산·고령화 시대와 북한과의 통일 대비라는 점 등에서 18세로 하향조정할 필요가 있다는 결론에 이르렀다. 다만, 성년연령이 18세로 하향조정될 경우에 발생가능한 부작용을 해소하기 위해 청소년의 자립확보, 청소년소비자보호 등의 대책이 마련될 필요가 있다. 이에 대해서는 일본의 입법자들이 개정과정에서 논의한 내용들이 적절한 선례가 될 것으로 생각된다. 이와 더불어, 용어와 연령기준 사용에 있어서 통일된 개념 내지 체계화가 필요하다고 본다. 또한 연령계산에 있어서는 세계화의 관점에서, 그리고 국민의 상식에 부합하는 통일된 기준의 마련이 시급하다고 본다. In 2018, Japan revised its adult age to 18 years. In the process of revision, i) looking at the effect of the adult age on other laws(① the issue of whether to keep the laws adopting age standards such as the Juvenile Protection Act, ② the issue of considering the purpose of individual laws, etc.), ii) prepare to eliminate side effects (① Measures to prevent consumer damage from spreading, ② Measures to support the self-reliance of adolescents, ③ To solve problems in student guidance in high school education, ④ To publicize thoroughly to the general public etc), ⅲ) in order to minimize the negative effects, the method of implementation and worries about the implementation period were preceded. Since the adult age of Korea is based on the age of 19, it needs to be lowered to 18 years in line with the global trend. However, efforts should be made to minimize the negative effects of downward adjustment of adult age, and we should refer to the revision process of Japan as a precedent that we can utilize. In addition, it is necessary to correct the various age standards and terminology of our law and the problem of age calculation from the viewpoint of unification of the legal system.

독일 민법의 상대적 유언능력에 관한 고찰

김성미 한국가족법학회 2024 가족법연구 Vol.38 No.1

Die Frage der Testierfähigkeit im Falle von Demenz und anderen psychischen Erkrankungen in einer alternden Gesellschaft ist sowohl in Deutschland als auch in Südkorea eine gesellschaftliche Herausforderung. Das kor.BGB enthält jedoch keine spezifischen Bestimmungen zur Testierfähigkeit: Die einzige Bestimmung, die eine eingeschränkte Testierfähigkeit anerkennt, ist Artikel 1063, da die koreanische Rechtsprechung die Testierfähigkeit im Allgemeinen in Übereinstimmung mit der im kor. BGB definierten Testierfähigkeit behandelt. In Deutschland hingegen ist die Testierfähigkeit in Artikel 2229 des de. BGBs geregelt. Darüber hinaus wird in Deutschland die so genannte “relative Testierfähigkeit” diskutiert, zu der der BGH jedoch keine eindeutige Position bezogen hat. Außerdem wird diese relative Testierfähigkeit in Deutschland allmählich ausgeweitet. Bei der relativen Testierfähigkeit handelt es sich um die Rechtsfähigkeit, die auf individueller Basis anerkannt wird, je nach dem individuellen Status des Erblassers und der Komplexität des Nachlasses. Es ist jedoch schwierig, allein anhand des Vorhandenseins der Testierfähigkeitsregelung zu bestimmen, welches Rechtssystem besser ist. Dennoch ist die deutsche Diskussion über die Testierfähigkeit, insbesondere die relative Testierfähigkeit, lehrreich für Korea, da die Gerichte in beiden Ländern im Interesse des Einzelnen, auf der Grundlage individueller Fakten entscheiden müssen. Es ist zu hoffen, dass die deutsche Diskussion einen Anhaltspunkt für die Lösung aktueller oder zukünftiger Erbstreitigkeiten in der alternden koreanischen Gesellschaft liefern kann.