사적 자치의 원칙의 헌법적·민사법적 의의- 헌재 결정례와 대법원 판례의 비교·분석을 중심으로 -

김동훈 국민대학교 법학연구소 2018 법학논총 Vol.30 No.3

The principle of private autonomy has been acknowledged as the supreme principle penetrating the whole civil code, from which are drawn the freedom of contract and freedom of making wills and etc, although private autonomy has any terminological grounds in text of civil code. In the Constitution the private autonomy is not expressly stipulated in the text either, but it is accepted as a kind of human rights and a natural principle deducted from the declaration of market economy. And it has been used as criteria in constitutional trial. The supreme court has shown efforts to enlarge the private autonomy, confronting with many legislations which intervene and regulate the domain of private autonomy under title of public interest. It has tried to interpret a prohibition clause as a pure enforcement or to judge strictly the standard of public order. In case of voidness it used the so-called ‘fluid voidness’ or ‘relative voidness’ to limit the scope or object of voidness. Besides, through the partial voidness or transformation of void contract it interpreted positively the meaning of hypothetic will of parties. In the future it is expected that the constitutional court put the positive meaning on the private autonomy and enlarge the scope of individual’s act. Theoretically the right of private autonomy should not be classified as a vague and nameless right deducting from the right of pursuit of happiness, but as a essential part of human dignity. In terms of economic order we should put stress more on the freedom and creativeness of individual, which means that regulation of economy should consist a exception and be interpreted strictly. In the trend of the 4th industrial revolution, to enhance the spirit of freedom immanent in the private autonomy will meet the demands of the times for constitutional and civil court both. 민법전에서 용어나 명문의 규정은 없지만 사적 자치의 원칙은 민법 전체를 관통하는 근본적이고 최고의 원리로서 인정되고 있고 이로부터 법률행위의 자유나 계약의 자유 등 구체적인 원칙들이 도출되고 개별 규정의 해석론에서도 항시적인 지침이 되고 있다. 또한 헌법에서도 역시 명문의 규정은 없지만 사적 자치의 원칙은 때로는 사적자치권이라는 기본권의 하나로서 또는 시장경제질서의 선언에서 유출되는 당연한 원칙으로서 인정되고 있고 헌법재판에서도 빈번하게 판단의 기준이 되어왔다. 민사법원에서는 사적 자치적 영역을 공익적 요청에서 간섭하고 규제하는 많은 입법들에 대처하여 나름대로 사적 자치를 확대하려는 노력들을 보여주고 있다. 금지규정을 가능한 한 단속규정으로 해석한다거나, 사회질서 위반의 기준을 엄격히 하고 불법원인급여 제도를 탄력적으로 운영하기도 하고, 무효로 판정되는 경우에도 유동적 무효나 상대적 무효 등의 법리를 통해 시기나 대상을 한정하기도 하고, 또 일부무효의 법리나 무효행위의 전환 등을 통해 당사자의 가정적 의사를 적극적으로 해석함으로써 역시 사적 자치의 범위를 넓히고자 한다. 앞으로 헌재에서도 사적 자치에 보다 적극적인 의미를 부여하고 개인의 활동영역을 넓혀가는데 선도적인 역할을 할 것이 기대된다. 이론적으로는 사적자치권이 막연한 행복추구권 내지 행동자유권의 하나라는 무명의 기본권이 아니라 동 원칙은 인간의 존엄과 가치의 본질적 구성부분을 이루는 것으로 파악하는 것이 요청된다. 또한 경제질서에 관하여도 개인의 경제상의 자유와 창의를 존중하는 것이 원칙이며 경제민주화 등을 위한 규제와 조정은 예외적인 것이고 항시 예외는 엄격하게 해석되어야 한다는 법원리를 고민하여야 한다. 4차산업혁명의 물결이 밀려오는 지금 개인의 자유와 창의를 적극적으로 존중해주고 이를 위해 불필요한 규제를 과감히 혁파해나가야 하는 시대적 흐름속에서 사적 자치의 원칙 속에 내재된 자유의 정신을 고양시키는 것은 헌법재판과 민사재판 양자에 공히 주어진 시대적 과제가 될 것이다.

사적자치의 원칙과 그 한계 : 국가 주도적 위험관리가 아닌 시장 자율적 위험관리 관점에서

주지홍(Joo, Jihong) 한국재산법학회 2021 재산법연구 Vol.37 No.4

사적자치는 민법의 가장 기본적인 대원칙이다. 최근 정부의 사적자치를 제한하는 입법이 무리하게 추진되면서 사적자치의 한계에 대한 논란이 일어나고 있다. 이에 대해 찬반 의견이 나뉘어지고 있다. 그러나 대부분이 정치적 관점에서 찬반의견이 있을 뿐, 민법의 순수 법리적 관점에서 사적자치의 한계를 검토하는 견해는 찾아보기 힘들다. 이러한 점에서 민법의 관점에서 사적자치의 한계를 검토하는 것은 의미가 있는 일일 것이다. 각자는 자신의 인간성을 자신의 의지에 따라 전개 및 형성하여 갈 수 있는 자유, 즉 ‘일반적 행동의 자유‘를 가진다. 각 개인의 자유로운 자기형성을 공동체보다 앞세우는 이념이 민법에 투영된 것이 사적자치의 원칙이라고 보아야 할 것이다. 이로부터 인격존중의 원칙, 계약자유의 원칙, 소유권존중의 원칙, 유책성의 원칙, 양성평등의 원칙 등이 도출되며, 이들 원칙들은 민법전의 여러 제도로부터 귀납될 수 있을 것이다. 그러나 이러한 원칙 중 가장 중요한 것은 계약자유의 원칙이다. 그런데 사적자치의 단점을 보완하기 위해 국가가 계약자유의 원칙을 제한할 때, 그 근거는 무엇이며 그 한계는 어디까지 이냐가 문제된다. 그리고 그러한 국가의 제한이 과연 바람직한 효과를 가져오는지도 검토해 볼 필요가 있다. 사적자치의 단점을 보완하는데 있어서 이념적 접근 보다는 정보의 불균형을 시정하는 접근방법이 더 효율적이다. 즉 결과의 평등이 아닌 기회의 평등을 보장할 필요가 있다. 지금까지는 합의를 도출하고 결과를 수렴하는데 있어서 시간이 걸리는 민사법 질서 내에서 해결하기 보다는, 이념적 접근방법을 통해 상대적으로 손쉽게 결과를 빠르게 이끌어 낼 수 있는 행정규제나 정치적 방법을 선호해 왔다. 그러나 후자의 경우 피해자 손해배상도 제대로 되지 않으면서 사법질서의 내재적 조화를 깨뜨릴 부작용이 있으며 궁극적으로 결코 정의롭지도 않다. 민법의 흠결보완 도구로서 국가주도적 위험관리보다 시장자율적 위험관리가 더 효과적이며, 이를 위해 계약당사자간의 정보격차를 정보제공의무 등을 통해 좁히고, 정보공유를 촉진하는 쪽으로 규정을 개정하고 법리를 개발하며, 계약당사자의 선택권을 보장하는 입법을 하는 것이 필요하다. Private autonomy is the basic principle in the civil law. Recently the government has tried many Acts to restrict private autonomy and it has caused many controversy. There are many pros and cons about it. However, most of arguments are based on political perspective not on civil law perspective. Therefore, it is meaningful to review the limit of private autonomy on the perspective of civil law. Each person has freedom to develop and form one’s humanity by one’s will, in other words, ‘general freedom of action’. Private autonomy means that the ideology which set ‘free self formation’ ahead of ‘community’ is echoed in the civil law. There are many principles come from private autonomy such as principles of resect personality, freedom of contract, respecting property rights, gender equality, etc. But the utmost principle is the freedom of contract. The issue is what are the grounds and limitations when the government tries to do restrict the freedom of contract. We need to review that kind of limitation and policy whether it could bring beneficial effect. The effective gap filler in civil law would be risk management not by state dominated but by free market. We need to narrow down the information unbalance between contract parties by imposing duty of provision of information, facilitating information sharing, guarantee of the right of choice of contract parties.

처분권주의 발현으로서 불이익변경금지의 원칙

범경철(Beom, Kyung-Chul) 동아대학교 법학연구소 2011 東亞法學 Vol.- No.53

민사소송법 제415조는 항소를 받아들이는 범위라는 표제하에 제1심 판결은 그 불복의 한도안에서 바꿀수 있다. 다만, 상계에 관한 주장을 인정한 때에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있고, 제425조에서는 상고와 상고심의 소송절차에는 특별한 규정이 없으면 제1장의 규정을 준용한다고 하여 제415조의 규정은 항소심과 상고심의 절차 모두에 적용되는 것이다. 위 조문의 해석의 지배적인 견해와 판례의 태도는 변론주의와 처분권주의 적용 하에 운용되는 민사소송절차에서 법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 관하여 판단할 수 없고, 상소심도 예외는 아니어서 상소심의 심판범위가 상소인의 신청한 범위내로 제한된다는 신청구속의 원칙과 그 연장선상으로 상소심의 심판범위가 제한되는 결과로 상소심의 상소인이 신청한 불복의 한도를 넘어서 하급심의 판결을 불이익으로 변경하거나 이익으로 변경할 수 없다는 불이익변경금지와 이익변경금지원칙을 인정한 것이라 볼 것이다. 그런데 근래에 불이익변경금지원칙에 관하여 명문의 규정이 없으며 또한 불이익변경원칙에 따른 상소인의 상소권 보장의 해석이 법원의 업무부담을 가져와서 정책적으로도 인정할 실익이 없다고 하여 개념 자체를 부정하는 해석이 제기되고 있다. 그러나 현행 민사소송은 개인의 이성을 바탕으로 한 당사자들이 사권도 사적자치의 원리의 발현으로 처분권주의와 변론주의원칙과 아울러 법원이 직권으로 절차를 쌓아가며 승소판결확정을 목표로 하여 진행된다. 이러한 과정은 근대 시민혁명의 산물인 자유주의 세계관의 소송법적으로 구현된 지배원리로서 인간중심의 절차를 이루어 절차에 있어 인간의 존엄을 확보한다는 것은 자명한 것이다. 따라서 근대 자유주의의 절차법적 요소인 처분권주의와 그 발현형태인 불이익변경금지원칙은 법규정 전반에 흐르는 민사소송의 정신일 것인바, 명문의 규정이 없다고 하여 개념자체를 인정하지 않는 것은 타당하지 않다. 또한 정책적으로도 상소권은 재판받을 권리의 내용으로 보장되어야 할 성질이며 단지 법원의 업무폭주라는 이유로 국민의 기본권을 형해화 하는 것은 국민의 재판 받을 권리의 침해로 연결되는 것이다. 본고는 이러한 문제점을 인식하여 불이익변경금지원칙의 연원을 살펴보고 그 존재형식에 대한 비판론과 인정론을 논하고 불이익변경금지원칙을 존재형식으로 상소제도에서 인정했을 경우 처분권주의와 연동하여 해석하고 민사소송절차에서 각각 영역에 있어 핵심적으로 논란이 되는 부분을 처분권주의의 발현으로서 불이익변경금지원칙을 관통하여 적용하고자 한다. With a consideration that the Civil Proceedings Act No 415 is a scope of accepting an appeal, the verdict of the first trial can be changed within the bounds of insubordination. However, it is not same when a contention in relation to commerce is conceded, and the Act No 425 states that if there is no specific regulations on procedures of the appeal and the trial at the Supreme Court, the regulation from the first chapter would be applied, therefore, the regulation of the Act No 415 applies to both the appeal court and the trial at the Supreme Court. According to the predominant view and the precedent inclination of interpretations of the foregoing provisions, under Principle of disposition, the court cannot determine any matters that the applicant did not request in the civil suit procedures, and so as the appellate trial. Thus, it can be said that, the doctrine of request arrest which limits the scale of judgment within an appellant himself and Prohibition of disadvantageous alternation which precludes turning findings of lower courts into favor or the opposite far beyond the bounds of the insubordination as a result of the constraint are conceded. While, negative interpretations that deny the concept of Prohibition of disadvantageous alternation are arising today and they argue that there is no substantive enactment defining the concept and there is no practical benefit as it aggregates work burdens for the court. However, the current civil suit is based on Principle of disposition and Prohibition of disadvantageous alternation as a manifestation of the principle of private autonomy, and processes by rational persons involved and the court taking proceedings in order to win an irrevocable favor judgment. The process is established by the view of liberalism, as the result of modern civil revolution, which procures human dignity by accomplishing peopleoriented procedures. Therefore, the element of an adjective law of modern liberalism, Principle of disposition and Prohibition of disadvantageous alternation are the spirit of the civil suit and hence, disallowing the concept because of lack of the substantive enactment is not appropriate. Furthermore, the right of appeal must be guaranteed as a part of right to have a trial and thus, wrecking basic human rights just because of court’s work burden is an infringement of the right to have a trial. This paper perceives those problems. Thus, this paper examines the origin of Prohibition of disadvantageous alternation and discusses both criticism and praise on its form of existence. Then analyze the form in the appeal system in connection to the Principle of disposition. In addition, apply the Prohibition of disadvantageous alternation as a manifestation of Principle of disposition to the salient parts of the civil suit that is being the object of controversy.

국제계약상 신의칙의 파생원칙인 사정변경의 원칙의 효과에 관한 연구

한낙현(Nak-Hyun HAN),배정한(Jung-Han BAE),최석범(Seok-Beum CHOI) 한국무역상무학회 2019 貿易商務硏究 Vol.83 No.-

당사자들은 계약이 성립하면 원칙적으로 자유의지에 따라 합의된 계약내용을 성실히 이행해야 한다. 이러한 계약준수의 원칙은 사적 자치의 주요 내용이 되고 있다. 그러나 계약체결 후 당사자가 예견할 수 없는 상황의 발생으로 인해 그 기초가 된 사정이 변경되어 신의칙상 최초 계약에 따른 구속력을 인정하는 것이 부당한 상황이 발생할 수 있다. 사정변경의 원칙은 이러한 경우 계약의 예외적인 수정 또는 해제 등을 인정하고 있다. 이 사정변경의 원칙과 관련하여 국내에서는 이 원칙을 명문으로 입법화하려고 하는 움직임이 있지만, 한편으로 반대의 의견도 있다. 이러한 상황에서 국제계약에서 적용되고 있는 사정변경의 원칙에 대한 효과 등을 구체적으로 분석할 필요가 있다고 본다. If a contract is established, the parties should, in principle, faithfully carry out the contents of the contract agreed upon in accordancewith their freewill. The principle of compliancewith these contracts is themain content of private autonomy, which is the driving force of the capitalist economy and cultural development. However, itmay happen that the circumstances that the basis of the contract is changed to the occurrence of a situation that the party could not foresee, and that it is unfair to recognize the binding force according to the original contract under principle of good faith. In such cases, it is the principle of change of circumstances to admit the exceptional modification or cancellation of the contract. The purpose of this study, it will be analyzed the application and effect of the principle of change of circumstances as a derivative principle of principle of good faith in the international contract after a comparative legal consideration between the major countries and the Uniform Contract Law in the principle of change of circumstances. It also examines the implications for the process of amending the civil lawin Korea.

약관에 있어서 투명성 원칙에 대한 고찰 – 독일법상의 논의와 우리 약관규제법에 있어서의 함의 -

김화(Kim, Hwa) 한국비교사법학회 2019 비교사법 Vol.26 No.3

약관에 있어서 투명성 원칙, 또는 투명성의 요구는 약관규제이 가지고 있는 특성에 기인한 여러 통제원칙 중의 하나로 평가할 수 있다. 이러한 약관에 있어서 투명성 원칙은 독일법에 있어서 1980년대 독일 연방대법원의 판결을 통해서 이러한 일반원칙을 인정하여 왔으며, 2002년 채권법개정을 통하여서 기존의 독일 약관규제법이 독일민법전으로 편입되면서 명시적 근거규정을 마련하게 되었다. 약관에 있어서 투명성 원칙의 요구는 고객을 보호하기 위하여서 약관작성자에게 요구되는 다양한 책무 내지 의무 중의 하나이다. 약관의 작성과 관련하여서 약관의 내용을 어떻게 작성할 것인가, 즉 약관을 통한 계약내용을 어떠한 내용으로 만들 것인가에 대해서는 전적으로 약관작성자에게 그 권한이 부여되어 있고, 이에 대해서 고객은 그변경을 요구하기가 극히 어렵다. 이러한 약관작성자와 고객 사이에 불균형의 상태에서는 사적자치에 따른 공정한 계약내용의 완성을 기대하기는 어려울 수 밖에는 없다. 그러나 만약 약관작성의 권능이 약관작성자에게 일임되어 있다고 하더라도 그 약관의 내용이 투명하다면, 즉 고객이 특별한 어려움 없이 또한 외부적인 도움없이 이를 이해하고 그 내용을 파악할 수 있다면 고객은 당해 약관을 다른 약관과 비교할 수 있고, 자신에게 더 유리한 내용의 약관을 선택할 수 있다. 사적자치에 따른 계약형성과 그러한 계 약 내용의 공정성의 기초가 되는 경쟁의 원리가 작동할 수 있는 것이다. 또한 이러한 약관의 투명성은 약관에 따른 계약을 체결할 것인가, 또는 당해 약관작성자와는 계약을 체결하지 않고 고객에게 더 유리한 약관을 제시하는 경쟁자와 계약을 체결할 것인가의 문제에서만 의미를 갖는 것은 아니다. 일단 당해 약관을 통하여서 계약이 체결된 이후에도 고객은 일정한 문제가 발생한 경우 약관을 기초로 하여서 자신의 구제수단을 사용하려 한다. 그러나 만약 약관의 내용이 투명하지 않고, 고객에게 주어진 권리를 이해하기 힘들거나 또는 자신에게 일정한 구제수단이 주어짐에도 이를 오해할 수 있도록하는 내용의 약관이라면 이를 통해서 자신의 이익을 보호하기 어려울 것이다. 따라서 약관을 통한 계약체결시 뿐 아니라 약관을 통한 계약체결 이후의 고객의 보호를 위해서도 약관의 투명성 원칙은 약관작성에 있어서 약관작성자에게 요구되는 원칙이라고 할 수 있다. 약관규제와 관련하여서 불공정한 약관을 통제하기 위한 메카니즘으로서 약관의 편입통제와 내용통제의 2가지 통제방법이 규정되어 있다. 약관의 투명성 원칙은 약관의 편입통제 뿐 아니라 약관의 내용통제와도 관련되어 있으며, 이러한 원칙은 약관규제와 관련하여서 기습조항 내지 의외조항의 금지, 약관작성자 불이익 원칙 등의 개별원칙으로 구체화되어 있다. 그러나 이러한 투명성 원칙이 구체화된 개별원칙을 넘어서 약관에 있어서 투명성 원칙이 우리 약관규제법에서 일반적으로 관철될 수 있도록 할 필요성이 있다. 이를 위하여서 내용통제와 관련된 일반규정인 우리 약관규제법 제6조를 통하여서 투명성 원칙에 반하는 약관조항에 대해서는 그 불공정성을 사실상 추정하는 일반규정의 구체화가 필요하리라고 생각된다. Der Transparenzgebot spielt eine ganz große Rolle im Rahmen des AGB. Dieser Prinzip betrifft nicht nur Einbeziehungskontrolle des AGB, sondern auch den Inhaltskontrolle. Vom Anfang an ist der sogenannte Transparenzgebot aus Rechtsprechung des BGH im Jahr 1980 entstanden, allmänlich wurde er als einer der bedeutsamen Prinzipien der AGB befestigt. Endlich wird der Transparenzsgebot der AGB aus dem Anlass der Schuldrechtsmodernisierung im BGB explizit normiert. Es liegt in der Obliegenheit des Verwenders, den Transparenzgebot im Bezug auf Anfertigung der AGB einzuhalten. D.h. der Verwender sollte gemäß des Transparenzgebot all die Reglungen der AGB aufstellen. Dies nimmt den Einfluss auf den beiden Wege. Erstens, damit ist der Kunde in der Lage, verschiedene AGB auf dem Markt vergleichen und solches entscheiden zu können, was für die Kunde das vorteilhaftest darstellt. Dadurch kann der Wettbewerb unter den AGB wiederhergestellt werden, der der Gerechtsfertigkeit des Privatautonomen zugrundeliegt. Dies bedeutet, dass der Interessenausgleich zwischen den Parteien sowie die daraus resultierte Gerechtigkeit des Vertrages gewährzuleisten sind. Zweitens, die Kunde kann ihre Rechtsbehelfe nur unter solchem Umstände ausüben, dass sie aufgrund der Transparenz der AGB ihre Rechte mit Hilfe der AGB durchgreifen kann. Falls AGB nicht genug transparent wären, könnte man seine Rechte nicht begreifen, daraus gefolgt, seine Rechte nicht in Anspruch nehmen. D.h. in der Tat ist Ausübung der der Kunde zugestandenen Rechtsbehelfe abzuhalten. Aus diesen Gründen sollte der Transparenzgebot unter dem Standpunkt der Kundeninteressen im Rahmen der AGB beachtet werden. Da dieser bedeutsame Transparenzgebot im Bezug auf Regulierung der AGB durchgesetzt werden sollte, sollte derartige Bedingung der AGB als unangemessen, mit anderen Worten unwirksam nach dem Gesichtspunkt der Inhaltkontrolle angesen werden, die den Transparenzgebot verstoßt.

부당노동행위 처벌규정의 헌법상 과잉금지의 원칙 위배 여부

김희성(Kim, Hee-Sung) 강원대학교 비교법학연구소 2019 江原法學 Vol.58 No.-

노동조합 및 노동관계조정법 제81조는 부당노동행위에 대하여 규정하고 있으며, 제82조ㆍ제86조에서는 부당노동행위구제절차 등에 대해 규정하고 있다. 그러면서도 같은 법 제90조에서는 부당노동행위위반에 대해 형벌을 부과하고 있어 부당노동행위제도의 원상회복적 의미를 훼손하는 과잉범죄화라는 지적이 제기되어 왔다. 이에 본 논문에서는 부당노동행위를 금지하고 이에 대해 형사처벌하는 규정이 헌법상 과잉금지원칙에 반하는 것이 아닌지에 대해 구체적으로 살펴보았다. 이를 통해 다음과 같은 결론을 도출할 수 있다. 침해의 최소성에 대한 판단은 첫째, 입법목적의 실현을 위하여 동등하게 적합한 또는 동일하게 효과적인 여러 수단에 대한 확인이 있어야 하며(동일한 적합성), 둘째, 개별 수단의 기본권제한 효과를 서로 비교하여 행위자에게 가장 부담이 적은 수단인지(최소침해)를 판단해야 한다. 형사처벌조항이 침해의 최소성을 충족하였는지의 판단해 보면, 부당노동행위에 대한 처벌조항은 각 부당노동행위에 대한 규제와 구제절차 등의 안전장치의 확인없이 곧바로 형벌의 처벌대상으로 삼고 있으므로 동일한 적합성이라는 침해의 최소성요건을 충족하지 못하고, 징역형의 경우 신제의 자유라는 관련 기본권을 제한하는 정도가 구제제도와 같은 다른 수단들에 비하여 매우 중대하고 심각하여 침해의 최소성 요건을 충족하지 못하고 있는 것이다. 다시 말하면 처벌조항이 벌금형뿐만 아니라 징역형까지 규정한 것은 사용자의 신체의 자유를 지나치게 침해하는 것이고 이는 노사 간의 자율적 협상을 오히려 타율적으로 강요하는 것이 되므로 헌법 제10조의 일반적 행동자유권의 하나인 사적 자치의 원칙을 제한하는 것으로서 과잉금지원칙의 침해의 최소성 원칙에 반한다. 그리고 법익의 균형성은 기본권 제한에 의해 보호하려는 공익과 침해되는 사익을 비교형량하여 양자 간에 합리적인 균형이 유지되어야 함을 말한다. 즉 부당노동행위제도가 추구하는 목적과 형사제재에 의한 개인의 자유권적 기본권 침해와의 균형여부를 판단하는 것이다. 그러나 법익교량을 위한 합리적이고 구속력 있는 척도가 없기 때문에 법익교량은 구체적인 상황에서 상대적인 중요성에 의해 결정될 수밖에 없다. 한편, 형사입법의 영역에서 균형성원칙의 본질적인 고려대상은 책임원칙 및 비례원칙이라 할 수 있다. 부당노동행위를 규정한 노조법 제81조의 각 구성요건이 범죄와 형벌 사이의 비례원칙에 위배된다는 비판이 있다. 이처럼 형법의 기본원리인 책임주의 및 비례원칙에 위반할 가능성이 매우 높은 부당노동행위에 대한 형벌투입과 그로 인해 발생하는 개인의 기본권 침해가 노사관계질서 확립 및 근로3권 보장이라는 공익과 비교형량하여 결코 그 양과 질이 적다고 할 수는 없다. 즉 형법의 기본원리를 준수하지 못한 법률에 의해 침해되는 개인의 기본권(사익)보다 더 큰 공익은 존재할 수 없다. 부당노동행위제도가 헌법상 보장된 근로3권 실현을 위하여 이에 위반되는 사용자의 행위를 금지함으로써 노사관계질서의 회복, 즉 궁극적 목적은 침해된 권리나 지위의 원상회복이라는 점, 동 제도가 기본권 제한의 헌법적 원칙인 과잉금지원칙을 위반하고 있다는 점 등을 고려하면, 부당노동행위에 대해 처벌을 규정하고 있는 노조법 제90조는 폐지되어야 마땅하다고 할 것이다.

강행규정에 위배된 합의의 무효 주장과 신의성실의 원칙

박상언 민사판례연구회 2015 民事判例硏究 Vol.- No.37

The imperative provision, based on the determination by the law to realize or protect certain common good, invalidates certain types of contracts and is thus bound to collide with the principle of private autonomy in some legal situations, which authorizes contracting parties to create legal relations according to their free will. The doctrine of Treu und Glauben, which legally mediates individual matters by balancing conflicting interests, sometimes conflicts with the imperative provision that rules certain matters uniformly, while also conflicting with the principle of private autonomy by balancing contracts' legal effects. In a case when one of the contracting parties claims the invalidity of a contract that violates the imperative provision, the conflicts become even more severe between the imperative provision, the principle of private autonomy and the doctrine of Treu und Glauben. The Supreme Court concludes that workers’ claim of the invalidity of the agreement between labor and management that violates the imperative provision on ordinary wage guarantee may be denied when such a claim is against the doctrine of Treu und Glauben. This article examines the priority of the normative goal of imperative provision over the principle of private autonomy and the doctrine of Treu und Glauben and presents elements to be considered in determining such a priority, especially when the imperative provision not only invalidates certain contracts but also aims to realize and guarantee certain parties' interests. Although the Supreme Court has used conceptual tools such as 'subjective attributable reason' or 'protection of specific trust' in analyzing such conflicting cases between the imperative provision and the doctrine of Treu und Glauben, the Supreme Court’s decision relies on abstract criteria and lax requirements in the judgment studied in this article, which results in unsatisfactory and insufficient reasoning and an excessive role of the doctrine of Treu und Glauben. The criteria and requirements suggested by the Supreme Court should be applied through strict and deliberate review and the normative goal of the imperative provision regarding the ordinary wage should be thoroughly considered during the review and reasoning, so that a balance can be maintained between strict enforcement of the Labor Standards Act and fairness in each individual matter. 법질서가 특정한 공익을 실현하거나 그에 대한 침해를 방지하기 위하여 특정한 법률행위를 보호하지 않기로 결단한 효력규정인 강행규정과, 법률관계를 당사자의 의사에 따라 규율하려는 사적 자치의 원칙은 충돌하기 마련이다. 개별사안에서의 구체적 이익형량을 통하여 구체적 법률관계를 법질서에 부합하도록 규율하려는 신의칙은, 한편으로는 법률효과를 일률적, 획일적으로 규율하려는 강행규정과 충돌하기도 하고, 다른 한편으로는 구체적 사안의 법익형량을 내세워 사적 자치의 영역에 개입하는 과정에서 사적 자치의 원칙과도 충돌한다. 강행규정에 반하는 합의를 한 당사자가 그 합의의 무효를 주장하는 사안에서는 당사자가 객관적으로 종전의 행위에 반하는 행동을 함으로써 신의칙 적용 여부가 문제됨에 따라 강행규정과 신의칙, 사적 자치 원칙의 충돌상황이 더욱 부각된다. 이러한 사안에서 우선 강행규정의 규범목적이 관철되어야 할 필요성이 있는 경우에는 원칙적으로 신의칙과 사적 자치의 원칙이 양보하여야 할 것이어서 강행규정이 추구하는 법익이 훼손되지 아니하거나 그에 대한 침해를 최소화할 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에만 신의칙을 들어 법률행위의 무효 주장을 배척할 수 있다고 해야 한다. 특히 대상판결과 같이 통상임금 강행규정이 소극적인 법률행위의 무효를 넘어 초과근로수당의 지급을 보장함으로써 근로자 이익을 직접 실현하고, 초과근로를 억제하려는 규율 방식을 택한 경우에는 당사자가 이를 악용하려는 등의 주관적 귀책사유로 인하여 강행규정이 예정한 법적 상태를 배제하는 것이 정당화될 정도의 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 신의칙을 적용할 수 있다고 할 것이다. 우리 판례가 유사한 사안에서 구체적 신뢰보호나 주관적 귀책사유 등의 판단요소를 제시하여 왔음에도 대상판결은 이를 적극 활용하지 아니한 채 추상적이고 완화된 기준을 제시하였다. 대상판결이 제시한 구체적인 고려요소 가운데 묵시적 개별합의, 오인과 착오로 인한 임금합의의 경위, 합의의 당사자가 아닌 전체 근로자를 기준으로 한 재정적 부담 판단 등의 요건은 엄격하고 신중하게 판단되어야 하고, 당사자의 진정한 의사에 기한 새로운 합의의 추정과 예상 외의 이익 등을 판단함에 있어서는 통상임금의 초과근로 억제 기능과 강행규정성이 고려되어야 한다. 나아가 대상판결에 따른 분쟁의 처리과정에서 신의칙 법리의 시적 적용범위, 기업의 수익과 경영상 어려움의 판단, 기업의 유형에 따른 판단 등의 쟁점을 분석함에 있어서는, 근로기준법의 강행규범성과 구체적 사안에서의 형평성이 조화롭게 자리매김되는 방향으로 해석, 운용할 필요가 있다.

지방공공기관 근로자이사제 도입에 관한 법적 연구

최성환,김도균,김수란,이진수,차종진 경기연구원 2016 정책연구 Vol.- No.-

서울시는 2016년 9월 29일 「서울특별시 근로자이사제 운영에 관한 조례」를 공포 · 시행함으로써, 산하 공공기관에 근로자이사제를 도입하였다. 근로자를 이사회의 이사로 선임하여 법률과 정관에서 정하는 바에 따라 사업계획, 예산, 정관개정, 재산처분 등 주요 경영사항에 대한 의결권을 행사할 수 있게 하는 제도인 근로자이사제를 서울시가 본격적으로 도입함으로써, 향후 지방공공기관의 의사결정구조에 막대한 영향을 줄 수 있음은 물론 전국적 논의의 단초가 될 가능성도 배제할 수 없게 되었다. 이러한 상황 하에서, 우선적으로 현행법상 지방자치단체 차원에서 동 제도의 도입이 가능한지 여부 등을 법적인 관점에서 검토할 필요가 있다고 하겠다. 제도도입의 정당성 · 효율성에 대한 찬반 논란과 그에 대한 분석 및 검토는 본 연구에서 다루지 않는다. 즉, 헌법, 지방자치법, 지방공기업법, 상법, 민법, 근로기준법 등 현재 시행 중인 국내의 관련 실정법의 해석을 바탕으로 지방자치단체가 조례를 통해 동 제도를 지방공공기관에 일률적 · 전면적으로 도입할 수 있는지, 그러한 조례는 적법 · 유효하게 시행될 수 있는지 여부를 규명하는 것이 본 연구의 목적이다. 결론적으로 지방자치단체가 지방공공기관에 근로자이사제를 도입 · 시행하기 위해서는 상위 법률에 근거가 필요할 것으로 본다. 제도의 법적 근거가 없는 현 상황에서 지방자치단체가 산하 공공기관에 동 제도의 운영을 의무화하는 것은 현행법상 어렵다고 주장한다. 법률상 명문의 규정이 없는 이상 지방공공기관이 자율적으로 자체 정관의 규정을 통해 근로자를 이사로 선임하여 경영에 참여시키는 것은 지방공공기관의 공공적 성격과 기관운영의 자율성 측면에서 가능할 수 있을 것이다. 하지만, 역시 기관운영의 자율성 내지 법인운영의 사적자치이념, 기업지배구조에 관한 국내 학설의 주류적 견해와 대법원의 태도, 기관(이사회) 구성원의 자격을 특정하지 않고 만일 자격을 제한해야 한다면 명시적 근거를 규정하는 방식을 취하는 상법과 민법의 취지 등에 비추어 지방자치단체가 산하 지방공공기관에서 근로자이사제 운영을 일률적으로 의무화시키기 위해서는 명문의 법률적 근거가 필요하다는 점을 논증하였다. 근로자이사제는 이미 독일, 프랑스, 스웨덴, 노르웨이 등 서유럽 국가들을 중심으로 비교적 활발히 시행되고 있다. 각국의 노사관계 및 기업문화 등에 따라 그 구체적인 내용은 상이하나 대표적인 공통점은 동 제도가 모두 각국의 법률에 그 근거를 두고 있다는 점이다. 불필요한 논란을 예방한다는 측면에서도, 지방공기업법 및 지방출자출연법의 개정이 선행된 다음 관련 조례를 제정하는 것이 바람직하다고 본다. 이 경우 지방공기업의 운영에 관한 사무가 자치사무인 점 등을 감안하여, 법률에는 제도적 근거만 두고 시행 여부 및 세부적인 내용 형성은 지방자치단체에 위임하는 방식이 옳다. 또한, 서울시 조례의 조문별 법적 검토를 통해 입법정책적 시사점을 개략적으로나마 도출함으로써, 향후 경기도 지방공공기관 근로자이사제 도입을 검토할 때 참고자료로 활용해야 할 것이다.

사회적 비용의 관점에서 바라보는 계약과 우리 민법의 태도

한다희,김도훈 이화여자대학교 법학전문대학원 2024 Ewha Law Review Vol.13 No.-

사적 자치의 원칙은 사법(私法)의 기본원리로서 이로부터 계약자유의 원칙, 계약의 구속력 등 계약법 이론을 구성하는 다양한 원칙들이 파생된다. 사적 자치의 원칙은 흔히 각자가 자신의 의지에 따라 생활관계를 전개하고 형성할 수 있어야 한다는 이념으로 표현된다. 그러나 사적 자치의 이면에는 누구도 자신의 의사에 기하지 않고서는 자유가 제약되어서는 안 된다는 또 다른 원리가 자리하고 있다. 지금까지의 계약법 이론은 계약을 평가함에 있어서 계약 내부의 당사자들만을 고려하는 관점을 취해 왔다. 그러나 계약은, 인간의 모든 행위가 그러하듯이 대부분 계약 당사자 외의 제3자에게도 영향을 미친다. 일반적인 경우 그러한 영향은 사회적으로 용인되는 수준이나, 그 비용이 지나치게 커진다면 규제할 필요가 생긴다. 그러나 계약자유의 원칙의 부작용을 최소화하기 위한 제한 법리조차도 당사자 간 불평등에 초점을 맞춘다. 이에 계약 외부에 존재하는 제3자는 계약법의 이론 체계 안으로 포함되기보다는 불법행위법의 영역에 방치되고 있다. 이 글은 제3자를 계약법 이론의 체계로 편입시키고자 하는 미국 학계의 이론들을 먼저 검토한다. 그리고 계약의 사회적 비용을 사법(司法)을 통해 규제하려는 관점이 우리 민법에서 어떤 위치를 차지하고 있는지를 학설과 판례를 통해 알아보고자 한다. 또한 최근 서울중앙지방법원에서 내려진 판결을 통해 사회적 비용 규제의 관점이 법원의 판단에서 어떤 방식으로 견지되어야 하는지 논증한다. 계약은 개인 간에 자유롭게 체결될 수 있어야 하고 일단 체결된 계약은 구속력을 가진다. 법관이 계약 외부의 손익을 고려하여 계약을 바라보는 것은 금기시되어 있다. 그러나 예상치 못한 위험이 언제든 발생할 수 있는 현대 사회에서는 계약을 당사자가 아닌 그 계약을 둘러싼 제3자, 공동체의 관점에서 바라보는 것도 필요하다는 점에서 논의의 의의가 있다. The principle of private autonomy is often expressed in terms of the idea that each person can develop and shape their life relationships according to their will. But behind that principle lies another principle: no one should be able to restrict the other’s freedom without his consent. However, contracts often have an impact on the third parties outside of the contracting parties. In most cases, these impacts are socially acceptable, but when the costs become excessive, it is necessary to regulate them. Even the doctrine of limitation has focused on the inequality between the parties, leaving the third parties outside the contract to the realm of tort law rather than incorporating them into the theoretical framework of contract law. This article first reviews the theories of American academics that seek to incorporate third parties into the theoretical framework of contract law. It then examines the place of the view of judicial regulation of the social costs of contracts in Korean civil law. How the perspective of social cost regulation should be upheld in the court’s judgment through a recent decision of the Seoul Central District Court is also discussed here. Generally, the judges are refrained from looking at contracts by considering gain and loss outside the contract. However, in the modern society, where unforeseen risks can arise at any time, it is necessary to look at contracts not only from the perspective of the parties, but also from the perspective of third parties and the community surrounding the contract.

법원에 의한 가격수정과 사적자치의 원칙

이병준 ( Byung-jun Lee ) 법조협회 2018 法曹 Vol.67 No.3

본 논문은 계약상의 가격을 포함한 반대급부가 무효가 된 경우 법원이 계약의 효력을 유지한 채 가격을 결정한 판례 사례들을 비판적으로 검토하여 다음과 같은 결론에 이르고 있다. 사적자치를 기반으로 하는 우리 사법질서에서는 법원에 의한 가격통제는 예외적인 경우에만 인정되어야 하고, 이러한 예외는 원칙적으로 계약의 무효를 규정하는 법률규정의 입법목적을 바탕으로 해석되어야 한다. 따라서 계약상의 가격 내지 반대급부가 무효인 경우 전부무효인 것이 원칙이고, 임차인, 근로자와 같이 계약의 무효로 피해를 입게 되는 자를 보호하기 위한 경우와 같이 예외적으로 계약의 효력을 유지할 필요성이 존재하는 때에는 일부무효 또는 무효행위 전환 규정의 적용을 통해 가격 수정이 허용될 수 있다. 법원은 그 밖에도 법률에 의하여 급부결정권한이 사업자에게 일방적으로 부여된 경우 사업자의 급부결정권 행사가 형평에 따라 이루어졌는지를 평가할 수 있고 형평에 부합하지 않는 가격설정이 이루어졌다고 판단되는 경우에는 법원에 의한 내용통제와 종국적인 가격결정이 요구된다. 가격 내지 반대급부의 결정은 사적자치의 원칙상 계약당사자들이 정하는 것이 원칙이고, 법원은 가격의 수정에 있어서 입법의 기능, 입법자의 의사 및 입법목적에 부합하는 법률 해석을 통한 신중한 고려가 요구된다. In diesem Aufsatz wurden die Falle kritisch untersucht, in denen das Gericht entschied, den Preis zu andern, wahrend die Gultigkeit des Vertrags fur den Fall beibehalten wird, dass der Vertragspreis oder die Gegenleistung nichtig wird. Als Ergebnis der Uberprufung der Falle wurden die folgenden Schlussfolgerungen erzielt. In unserer auf privater Autonomie beruhenden Justiz sollte die gerichtliche Preiskontrolle nur in Ausnahmef allen anerkannt werden. Eine solche Ausnahme ist nur auf der Grundlage des gesetzgeberischen Zwecks des Gesetzes auszulegen, der die Nichtigkeit des Vertrags festlegt. Ist der Vertragspreis oder die Gegenleistung nichtig, so ist der ganze Vertrag grunds atzlich nichtig, und eine Preis anderung durch das Gericht kann ausnahmsweise nur durch die Anwendung einer Teilnichtigkeit oder einer Konversion des Rechtsgeschaeft zul assig sein, wenn die Wirkung des Vertrags aufrechterhalten werden muss, um diejenigen zu schutzen, die durch die Ungultigkeit des Vertrages gesch adigt werden, wie Mieter und Arbeiternehmer. Daruber hinaus kann das Gericht beurteilen, ob die Bestimmung des Leistung nach billigem Ermessen zu werten ist, wenn das Leistungsbestimmungsrecht dem Unternehmer gesetzlich uberlasen worden ist. Die endgultige Preisfestsetzung durch das Gericht ist erforderlich, wenn festgestellt wird, dass die Preisfestsetzung gegen dem billigem Ermessen getroffen worden ist. Die Bestimmung des Preises oder der Gegenleistung wird von den Vertragsparteien nach dem Grundsatz der Privatautonomie grundsetzlich festgelegt. Die Gerichte erfordern eine sorgf altige Prufung der Funktionsweise der Gesetzgebungen, des Willens des Gesetzgebers und der Auslegung des Gesetzes im Einklang mit dem Gesetzgebungszweck bei der Uberprufung der Preise.