증언번복진술조서의 증거능력과 증거동의의 효력

안성조 법조협회 2023 法曹 Vol.72 No.1

증언번복진술조서의 증거능력이 부정되는 근거에는 다음과 같은 두 가지 위법유형이 있다. 첫째, 당사자주의·공판중심주의·직접주의 위반으로서 이는 소송구조 및 형사소송의 목적과 이념에 반하고 그와 함께 헌법에 보장된 적법절차와 공정한 재판을 받을 권리의 실질적 구현을 방해하는 위법행위이다. 둘째, 절차적 위법으로서 이는 헌법 제27조의 공정한 재판을 받을 권리(반대신문권)를 침해하는 것으로 원칙적으로 헌법상 적법절차원칙의 위반이다. 당사자주의·공판중심주의·직접주의 위반은 법률상의 증거능력 배제규정에 해당하는 것은 아니지만, 증언번복조서판결이 새롭게 관념하고 있는 위법으로서 이 판결에서는 종전 증인이 다시 법정에 출석하여 증언을 하면서 그 진술조서의 성립의 진정함을 인정하고 피고인측에 반대신문의 기회가 부여되었다고 하더라도 증거동의가 없는 한 그 조서의 증거능력이 회복될 수 없게 만드는 효력을 발생시키는 근거로 작용한다. 하지만 그와 같은 유형의 위법은 적법절차와 공정한 재판을 받을 권리의 실질적 구현을 방해하기도 하지만 동시에 실체진실의 발견을 저해하는 위법행위로 그 법적 성격을 부여할 수 있으므로 궁극적으로는 헌법상의 적법절차의 실질적 내용 침해에 상응하는 중대한 위법으로 간주되어야 할 것이고 향후 이처럼 소송구조에 어긋난 방식으로 수집된 증거는 증거동의가 있더라도 증거능력이 배제되도록 법리를 형성해 나아가야 할 것이다. 공정한 재판을 받을 권리에 대한 침해는 적법절차의 실질적 내용을 침해하는 것으로서 이를 통해 수집된 증거는 원칙적으로 위법수집증거로서(제308조의2) 증거동의 유무에 관계 없이 증거능력이 부정되어야 하지만, 기존의 판례는 피고인의 방어권에 대한 침해에 경중을 두어서 진술거부권이나 변호인의 조력을 받을 권리 등을 침해한 경우에는 증거동의의 유무를 불문하고 증거능력을 배제하지만, 반대신문권을 침해한 경우는 증거동의에 의해 증거능력이 인정된다고 보고 있다. 이는 반대신문권이 헌법에 명시된 권리가 아니므로 반대신문권 침해가 곧바로 적법절차의 실질에 대한 본질적 침해가 되지 않는다고 보고 있기 때문인 것으로 보인다. 이러한 법리적 구조에서 증언번복조서판결이 증언번복조서에 대하여 증거동의가 있으면 증거능력이 인정된다고 판시한 취지를 이해할 수 있다. 하지만, 피고인의 방어권의 핵심을 이루는 반대신문권의 법적 지위를 이처럼 상대적인 것으로 간주해 헌법상 보장되는 진술거부권이나 변호인의 조력을 받을 권리와 차별적으로 취급하는 판례의 태도에는 합리적 근거가 부족하고, 대면권 내지 반대신문권을 형사절차에서 피고인의 기본권으로 승인하는 국제규범에 비추어 볼 때 이에 대한 침해는 적법절차의 실질적 내용을 침해하는 것으로 보아야 할 것이다. 이처럼 반대신문권의 법적 지위가 헌법상의 권리로 강화될 가능성이 열려 있고 당사자주의·공판중심주의·직접주의 위반의 위법이 적법절차의 실질적 내용을 침해한 것에 상응하는 것으로 간주되어야 하므로 향후 증언번복진술조서를 비롯해 소송구조에 어긋난 방식으로 수집된 증거는 법 제308조의2에 정한 위법수집증거로서 증거능력이 부정되며 증거동의가 있어도 증거능력을 배제하는 것이 합당하다고 본다.

고대 동양에서의 법률의 착오론 : 몽골, 중국, 인도를 중심으로

안성조 한몽경상학회 2007 동중앙아시아연구 Vol.18 No.2

고대 동양에 있어서도 베다전통의 제문헌, 즉 리그베다와 다르마수트라—사스트라와 자이 나교와 불교경전 및 중국의 주례 및 당률 등에서 법률의 착오에 관한 다양하고 풍부한 논의 를 찾아볼 수 있다. 다만 고대 몽골의 경우는 직접적인 전거는 찾아볼 수 없지만 비교법제 사(比較法制史)적인 고찰에 의하면 그러한 나름의 입장을 추정해 볼 수 있다. 이에 따르면 법률의 착오는 원칙적으로 죄가 되지만 속죄 또는 참회를 통해 용서받을 수 있다는 입장이 보편적 사고의 한 원형을 이루고 있었던 것으로 보인다. 그러나 이와 달리 법률의 착오는 용서받을 수 없다는 사고방식도 엄연히 병존했으며 이 역시 나름대로의 사상적 원류(原流) 와 합당한 근거를 지니고 있었다. 이처럼 법률의 착오를 어떻게 취급할 것인가에 대한 서로 상이한 관점의 대립은 고대 서양의 착오론, 즉 구약성서와 그리이스의 착오론 및 로마법에 서도 찾아볼 수 있다. 오늘날 법계(法系) 및 국가별로 법률의 착오를 형법적으로 처리함에 있어 적지 않은 차이 점을 보이고 있는 것은 무엇보다도 동·서양을 막론하고 기원전부터 고대 사회에 존재했던 두 가지 법적 사고의 원형(原形)에서 비롯된 긴장과 대립의 전승(傳承) 내지 재현(再現)에 다름 아닌 것으로 볼 수 있을 것이다. 그리고 이러한 긴장과 대립은, 각 법계와 국가별로 관련 조문을 둘러싼 해석론 및 판례의 태도에 일정한 수정을 가져오고 있으며, 그 수정의 방식은 서로 상이한 이해방식을 수용함으로써 기존의 완고한 입장을 완화하여 상호 수렴(收 斂)해가는 방향부터, 다시 기존의 전통적 입장으로 전회(轉回)하는 경향까지 다양한 양상으 로 전개되고 있다.

建設紛爭의 豫防과 解決方案

안성조 경기대학교법학연구소 2000 경기법학논총 Vol.- No.1

위법성조각사유의 전제사실의 착오에 관한 유기천 교수의 견해 연구 - 오상방위를 중심으로 -

안성조 연세법학회 2024 연세법학 Vol.45 No.-

그동안 유기천 교수의 형법이론과 사상에 대한 다양한 세부주제가 다루어져 왔으나 형법이론학에서 가장 어렵고 중요한 주제라고 할 수 있는 위법성조각사유의 전제사실의 착오에 대한 유 교수님의 견해는 어떠한 것이었는지에 대한 구명은 아직 없는 형편인 것으로 사료된다. 추측컨대 그러한 연구가 더디거나 없었던 이유는 무엇보다도 유 교수님의 대표저작인 ‘형법학’에 위전착에 대한 상세한 설명이 없고, 단편적인 설명들이 산재해 있어 통합적인 이해를 어렵게 만들며, 또한 이후 강구진 교수와의 공저인 ‘형법 케이스의 연구’에서는 위법성조각사유의 전제사실의 착오에 대해 ‘형법학’의 입장과는 다른 견해를 취하고 있어 유기천 교수의 견해에 대한 명확한 이해에 상당한 곤란이 있기 때문일 것이다. 게다가 ‘전기’저작이라고 볼 수 있는 ‘형법학’에서 당대는 물론 현재 우리나라 학계의 지배적 관점에서 볼 때에도 상당히 독자적인 견해라고 볼 수 있는 ‘형법 제21조 제3항 적용설’을 취하고 있어서 이를 어떻게 해석하고 이론적으로 해명할 수 있을 것인지에 대한 답이 매우 난망해 보이기 때문이라고 볼 수 있을 것이다. 간단히 말해 ‘형법학’에서는 오상방위를 ‘사실의 착오’로 보는 견해를 취하면서도 그 법적 효과에 대해서는 ‘고의조각’이 아닌 제21조 제3항을 적용해 ‘완전한 면책’의 효과를 부여하는 입장을 취하고 있다는 점에서 상당히 이색적인 견해로 보인다. 또한 ‘후기’ 저작이라고 말할 수 있는 ‘연구’에서는 오상방위의 형법적 취급방식에 대해 ‘형법학’에서와 달리 이를 법률의 착오로 보는 ‘금지착오설’을 명시적으로 지지하고 있어서 과연 ‘금지착오설’이 유기천 교수님의 변경된 견해인지, 만일 그러하다면 왜 견해를 변경한 것인지 명확히 확인할 길이 없다는 점이 연구에 어려움을 가중시키고 있는 것이다. 이에 본고에서는 가급적 문헌을 통해 객관적으로 확인할 수 있는 사실들을 토대로 유기천 교수의 견해를 재구성해 보고자 하였다. 논의의 전반적인 구도는 다음과 같다. 우선 유 교수님이 오상방위를 제21조 제3항을 적용해 해결하고자 하는 취지는 커먼로상의 주관적 심사기준 법리(subjective test rule)를 수용한 것이라는 가정에 입각해서만 이해될 수 있다는 점을 입론할 것이다. 사실의 착오와 관련해 그러한 믿음이 진정하다면 행위자가 믿은 바대로 법적 효과를 발생시키는 것이 커먼로상의 주관적 심사기준 법리의 입장인바, 제21조 제3항은 바로 이와 같은 맥락에서 행위자가 야간이나 그 밖의 불안한 상태에서 공포를 느끼거나 경악하거나 흥분하거나 당황하여 주관적으로 정당방위의 요건에 오인이 있었다면 그에게 완전한 면책의 효과를 인정하는 것으로 이해할 수 있다는 것이 유기천 교수의 생각인 것이다. 다시 말해 여기서 ‘야간 기타 불안한 상태’는 통설의 해석론처럼 단지 적법행위의 기대가능성이 불가능한 상태를 지칭하는 것이 아니라 ‘사실의 착오’가 발생하는 전형적인 상황을 ‘예시’하고 있는 것으로 해석할 수 있다는 것이다. 행위자가 실제로는 존재하지 않는 정당화사정(justifying circumstance)이 있다고 믿었더라면 정당방위의 효과를 인정해 무죄의 항변을 인정하는 것이 커먼로의 주관적 심사기준 법리의 입장이며 이러한 관점에서 볼 때에만 유기천 교수의 견해에 대한 정합적 이해가 가능해진다는 점 ... Although various detailed topics on Professor Ryu's criminal law theory and thought have been discussed, there is still no research on what Professor Ryu's views were on the mistake of about factual elements of justification in the theory of criminal law, which is one of the most difficult and important topics in criminal law. The reason for the retardedness or absence of such research is, among other things, that Professor Ryu's representative work, ‘Criminal Law’, does not have a detailed explanation of the concept, and fragmentary explanations are scattered, making it difficult to understand it in an integrated manner, and that his later co-authored work, ‘A Study of Criminal Law Cases’, with Professor Koojin Kang, takes a different view from that of ‘Criminal Law’ on the mistake of about factual elements of justification, making it difficult to clearly understand Professor Ryu's views. Moreover, it can be said that it is because ‘Criminal Law’, which can be considered as his ‘former’ work, takes a ‘theory of application of Article 21(3) of the Criminal Code’, which can be considered a fairly independent view from the dominant viewpoint of the legal academia in Korea at that time, and the answer to how to interpret and theoretically explain it appears to be very difficult. In short, it seems to be quite an exotic view such that it takes the view of regarding putative defence as a ‘mistake of fact’ in ‘Criminal Law’ but takes the position of applying Article 21(3) to give the effect of ‘complete excuse’ rather than ‘negating intention’ as for its legal effect. In addition, the ‘A Study of Criminal Law Cases’, which can be said to be his ‘later’ work, explicitly supports the ‘mistake of law theory’ that views putative defence as a mistake of law, unlike the ‘Criminal Law’, so there is no way to clearly confirm whether the ‘mistake of law theory’ is Professor Ryu's changed view, and if so, why he changed his view. Therefore, this paper attempts to reconstruct Professor Ryu's views based on facts that can be objectively verified through the relevant literature. The overall structure of the argument is as follows. I will begin by observing that Professor Ryu's theory of application of Article 21(3) to the mistake of factual elements of justification can only be understood on the assumption that it is an acceptance of the subjective test rule entrenched in Common Law doctrine. It is the position of the subjective test rule in the Common Law that in the case of a mistake of fact, an actor must then be judged against the mistaken facts as he believes them to be provided that such belief is genuine, and it is Professor Ryu's view that Article 21(3) can be understood in this context as granting complete excuse to an actor who was subjectively mistaken as to the requirements of self-defense because he was frightened, alarmed, excited, or panicked at night or in any other state of anxiety. In other words, ‘night or other restless state’ here does not merely refer to a state whee the expectation of lawful behavior is impossible as in the conventional interpretation, but can be interpreted as ‘exemplifying’ a typical situation in which a ‘mistake of fact’ occurs. It has been argued that Common Law's position on the subjective test rule is to recognize the defence of self-defense if the actor believed that there was a justifying circumstance that did not actually exist, and that Professor Ryu's view can be properly understood only from this perspective.

國際去來法과 國際知的財産權法 序設

안성조 경기대학교 연구교류처 1996 大學院 論文集 Vol.17 No.-

WTO/GAT와 시큐리티산업의 개방에 따른 대응 반응 : 민간시큐리티자격제도를 중심으로

안성조 京畿大學校 法學硏究所 2009 경기법학논총 Vol.- No.7

경호경비관련 민간자격제도의 발전방안 : 신변보호사자격을 중심으로

안성조 경기대학교 법학연구소 2008 경기법학논총 Vol.- No.6

蘇聯 國際法 理論에 關한 考察

안성조 경기대학교대학원학생회 1988 金華論叢 Vol.1 No.-

企業의 國際化와 國際企業에 관한 法的問題小考

안성조 경기대학교연구교류처 1990 大學院 論文集 Vol.6 No.-

A Study on Selecting and Measuring Regional Retardness Index- Focusing on 23 Cities and Counties in Gyeongsangbuk-do -

안성조,김중표,고수정 한국자치행정학회 2015 한국자치행정학보 Vol.29 No.3

This study aims at selecting and measuring regional retardness index. For this, by reviewing the related theories and the previous literature, the concept and measuring of regional retardness were studied and then regional retardness was measured on 23 cities and counties in Gyeongsangbuk-do with the positive analysis. In this study, according to these purpose and scope, through review of the previous studies and interviews with experts, regional retardness index was selected and through AHP, weightiness of the index was determined. Finally, the index was standardized and the retardness level was deduced. The main results of the study are summarized in as follows. First, index and weightiness for measuring regional retardness were population increase and decrease ratio 0.1736, aging index 0.1557, manufacturing worker ratio 0.1074 GRDP per capita 0.0688, road paving road ratio 0.0458, number of registered automobile 0.0363, medical doctors per 100 people 0.0515, ratio of basic livelihood security recipient 0.0732, financial index 0.2028 and amount of local tax per capita 0.0850, respectively. And then for order of retardness in 23 cities and counties in Gyeongsangbuk-do. Uiseong County was highest and then Yeongyang Country, Cheongsong Country, Yeongdeok County and Gunwi County followed, respectively, while Gumi City, Pohang City, Gyeongsan City and Chilgok County showed lower values.