증언번복진술조서의 증거능력과 증거동의의 효력

안성조 법조협회 2023 法曹 Vol.72 No.1

증언번복진술조서의 증거능력이 부정되는 근거에는 다음과 같은 두 가지 위법유형이 있다. 첫째, 당사자주의·공판중심주의·직접주의 위반으로서 이는 소송구조 및 형사소송의 목적과 이념에 반하고 그와 함께 헌법에 보장된 적법절차와 공정한 재판을 받을 권리의 실질적 구현을 방해하는 위법행위이다. 둘째, 절차적 위법으로서 이는 헌법 제27조의 공정한 재판을 받을 권리(반대신문권)를 침해하는 것으로 원칙적으로 헌법상 적법절차원칙의 위반이다. 당사자주의·공판중심주의·직접주의 위반은 법률상의 증거능력 배제규정에 해당하는 것은 아니지만, 증언번복조서판결이 새롭게 관념하고 있는 위법으로서 이 판결에서는 종전 증인이 다시 법정에 출석하여 증언을 하면서 그 진술조서의 성립의 진정함을 인정하고 피고인측에 반대신문의 기회가 부여되었다고 하더라도 증거동의가 없는 한 그 조서의 증거능력이 회복될 수 없게 만드는 효력을 발생시키는 근거로 작용한다. 하지만 그와 같은 유형의 위법은 적법절차와 공정한 재판을 받을 권리의 실질적 구현을 방해하기도 하지만 동시에 실체진실의 발견을 저해하는 위법행위로 그 법적 성격을 부여할 수 있으므로 궁극적으로는 헌법상의 적법절차의 실질적 내용 침해에 상응하는 중대한 위법으로 간주되어야 할 것이고 향후 이처럼 소송구조에 어긋난 방식으로 수집된 증거는 증거동의가 있더라도 증거능력이 배제되도록 법리를 형성해 나아가야 할 것이다. 공정한 재판을 받을 권리에 대한 침해는 적법절차의 실질적 내용을 침해하는 것으로서 이를 통해 수집된 증거는 원칙적으로 위법수집증거로서(제308조의2) 증거동의 유무에 관계 없이 증거능력이 부정되어야 하지만, 기존의 판례는 피고인의 방어권에 대한 침해에 경중을 두어서 진술거부권이나 변호인의 조력을 받을 권리 등을 침해한 경우에는 증거동의의 유무를 불문하고 증거능력을 배제하지만, 반대신문권을 침해한 경우는 증거동의에 의해 증거능력이 인정된다고 보고 있다. 이는 반대신문권이 헌법에 명시된 권리가 아니므로 반대신문권 침해가 곧바로 적법절차의 실질에 대한 본질적 침해가 되지 않는다고 보고 있기 때문인 것으로 보인다. 이러한 법리적 구조에서 증언번복조서판결이 증언번복조서에 대하여 증거동의가 있으면 증거능력이 인정된다고 판시한 취지를 이해할 수 있다. 하지만, 피고인의 방어권의 핵심을 이루는 반대신문권의 법적 지위를 이처럼 상대적인 것으로 간주해 헌법상 보장되는 진술거부권이나 변호인의 조력을 받을 권리와 차별적으로 취급하는 판례의 태도에는 합리적 근거가 부족하고, 대면권 내지 반대신문권을 형사절차에서 피고인의 기본권으로 승인하는 국제규범에 비추어 볼 때 이에 대한 침해는 적법절차의 실질적 내용을 침해하는 것으로 보아야 할 것이다. 이처럼 반대신문권의 법적 지위가 헌법상의 권리로 강화될 가능성이 열려 있고 당사자주의·공판중심주의·직접주의 위반의 위법이 적법절차의 실질적 내용을 침해한 것에 상응하는 것으로 간주되어야 하므로 향후 증언번복진술조서를 비롯해 소송구조에 어긋난 방식으로 수집된 증거는 법 제308조의2에 정한 위법수집증거로서 증거능력이 부정되며 증거동의가 있어도 증거능력을 배제하는 것이 합당하다고 본다.

형법 제16조에 대한 유기천 교수의 해석론 연구

안성조 ( Ahn Seong-jo ) 제주대학교 법과정책연구소 2016 法과 政策 Vol.22 No.2

본고는 우리 형법 제16조의 이론적 토대와 해석론적 의미에 대해 유기천 교수가 주장한 가능성설을 중심으로 검토해 보고자 하였다. 유기천 교수는 형법 제16조의 해석에 관하여 국내학자들은 고의설과 책임설의 입장을 그대로 주장하고 있는데, 이것은 형법 제16조의 해석을 법규정이 없는 독일형법에 있어서의 입법론상의 논쟁과 혼동한 결과라고 지적하며, “형법 제16조는 마이어의 가능성설을 입법한 것이므로 그에 따라 해석하는 것이 타당하다”고 주장하였다. 그럼에도 불구하고 형법 제정 직후 당대의 해석론은 가능성설로 귀일되지 않고 오히려 위법성인식필요설(엄격고의설)이 동 조문의 이론적 토대이자 해석론적으로도 가장 적실하게 해석해낼 수 있는 학설이라는 견해도 유력하였고, 주지하다시피 오늘날에는 동 조문의 해석과 관련해 책임설이 통설적 견해를 차지하고 있고 가능성설은 별로 비중있게 다루어지 못한 채 거의 사장되었다고 볼 수도 있는 상황인바, 이러한 맥락에서 형법 제16조의 취지를 입법사적 고찰을 통해 되새겨 보고, 유기천 교수의 견해를 해석론적으로 재조명 해보는 것은 매우 큰 의미가 있을 것으로 생각된다. 김종원 교수가 면밀히 분석한 바와 같이 형법 제16조의 취지를 적실히 살려낼 수 있는 해석론적 견해로는 법과실준고의설과 위법성인식가능성설, 그리고 책임설이 있다. 이 중에 법과실준고의설은 과실이 고의로 비약한다는 이론적 난점을 안고 있기 때문에 받아들이기 어렵고 결론적으로 가능성설과 책임설 중에서 동 조문의 적확한 해석에 가장 적실한 학설은 무엇인가의 문제로 귀결되는바, 본고는 가능성설은 우리나라나 일본 학계의 다수적 견해와 달리 독일학계처럼 고의설이 아닌 책임설에 편입시키는 것이 타당하다는 견해를 지지하였고 동 학설은 책임은 곧 비난가능성이라는 원칙에도 충실한 학설이므로 형법 제16조를 구태여 책임설에 입각해 문언의 가능한 범위를 넘어 해석해야 할 당위성은 상당히 줄어들 수 있다고 주장하였다. 책임설의 본래적 의미에 따르자면 착오에 정당한 이유가 없는 경우 책임이 감경되어야 하므로 독일형법 제17조처럼 형의 임의적 감경이 필요하지만, 형법 제16조는 그와 달리 고의범으로 처벌하되 다만 작량감경의 여지만 남겨두고 있기 때문에 책임설 입각해 형법 제16조의 취지를 무리하게 확장해석하는 것보다는 형법 제16조의 취지를 정확하게 해석해 내고 있는 가능성설이 동 조문의 이론적 토대이자 해석론적 기초로서 가장 타당하다는 점을 입론하고 있다. 이러한 고찰을 통하여 결론적으로 유기천 교수가 “형법 제16조가 바로 이 가능성설을 입법화하였던 것이다.”라고 확언에 가까운 주장을 한 것은 현대적 관점에서 보더라도 매우 타당한 것이었고, 그럼에도 불구하고 가능성설의 의미와 가치를 사장시킨 채 형법 제16조의 해석을 시도하는 태도는 재고될 필요가 있다는 결론을 제시해 보았다. This paper examines Paul. K. Ryu’s interpretation on article 16 of Korean penal code. He argued ‘Moglichketistheorie’ as a theory that can most exactly explain the meaning of article 16 of Korean penal code, originally introduced by M. E. Mayer, a renowned german legal professor. Unlike Paul. K. Ryu’s opinion, many other legal scholars prefer ‘Schuldtheorie’ to ‘Moglichketistheorie’ as a theoretical background of article 16 of Korean penal code. However, as I refuted in this paper, ‘Schuldtheorie’ is not the right theory but just one of the candidate theory which can give us an accurate explanation of the meaning of article 16. From the view of memetics, we can conjecture an identification of Paul. K. Ryu as a legal professor and his book ‘Strafrecht AT’. His academic attitude seems to be oriented toward defending the principle of criminal liability as well as the meaning of positive law and pursuing theoretical interpretational integrity. In memory of Paul. K. Ryu’s academic attitude, I argued ‘Moglichketis heorie’ as the best theory that can be congruent with the meaning of article 16.

재산범죄의 객체로서 재물과 재산상 이익

안성조 한국형사법학회 2020 刑事法硏究 Vol.32 No.3

On May 17, 2018, the Supreme Court declared that “In a real estate sale contract, where only a down payment is made, either party to the real estate sale contract can be freed from the binding force of the contract by relinquishing the down payment or refunding twice the amount of the down payment received. However, once the performance of contract has reached a full-fledged stage with the delivery of an intermediate payment, the seller may not be exempt from the obligation to transfer the ownership of real estate to the buyer, unless the contract is voided or rescinded. Therefore, where a contract reaches this stage, the seller owes a fiduciary duty to the buyer, in which the seller is obliged to cooperate with the buyer in the buyer’s preservation of property by protecting and managing the buyer’s pecuniary advantage. From that moment, the seller becomes “a person who administers another’s business” as stated in the crime of breach of trust. Where the seller in such a position, prior to transferring the ownership of real estate to the buyer in accordance with the contract, disposes of the said real estate to a third party and completes registration thereof in the name of the third party, such an act impedes the buyer’s acquisition or preservation of the real estate and the seller is deemed to have abandoned the fiduciary relationship it forged with the buyer, and the crime of breach of trust is established.” The decision aroused fierce and great controversy in legal academia. Some critics argued that in this case the crime of breach of trust cannot be established, for the object of the crime of breach of trust is not property, but pecuniary advantage. Other commentators suggest that rigid dichotomy between property and pecuniary advantage should be abandoned or changed, for the dichotomy cannot be sustained any more in the real cases. However, the paper tries to analyze the unreasonableness of the arguments against the decision or the dichotomy and to refute them, concluding that we can regard the decision and some other decisions regarding the dichotomy consistent and coherent. 본고는 형법상 재산범죄의 객체로서 재물과 재산상 이익의 구분법 내지 양자의 관계에 대해 양자의 엄격한 이분법을 비판하는 기존의 선행연구들과 달리 그러한 이분법에 기초한 대법원 판례의 입장을 모순없이 정합적으로 이해해 보려는 해석론을 제시해 보고자 하였다. 기존의 평석과 연구들은 대체로 재산범죄의 객체로서 재물과 재산상 이익의 구별실익을 한편으로는 긍정하면서도 다른 한편으로는 양자의 엄격한 구분법에 의거하여 적용법조를 결정하게 되면 불법의 실질을 제대로 반영하지 못하는 결과를 가져올 수 있으므로 양자의 관계를 택일관계가 아닌 특별관계, 즉 재산상 이익에 재물이 포함되는 관계-단, 그 역은 성립하지 않음-로 이해할 것을 제안하고 있다. 그 이유는 만약에 엄격한 구분법을 따르게 되면 판례의 태도에 모순이 생기기 때문이라고 한다. 하지만 본고의 입장에 의하면 대법원 판례의 태도가 재산범죄의 객체로서 재물과 재산상 이익의 구분에 있어서 원칙-예외 법리를 통해서 일관성을 지닌 것으로 정합적으로 해석할 수 있고, 따라서 그러한 한에서 모순점은 상당부분 해소될 수 있는 것으로 평가될 수 있다. 그렇다면 재물-재산상 이익이라는 기존의 이분법은 여전히 재산범죄의 해석에 있어서 유의미한 의의를 지닐 수 있으며, 이에 대한 비판과 개선책의 제안은 신중을 기할 필요가 있음을 제시해 보고자 하였다. 다만 이러한 결론은 잠정적인 것이며 더 많은 사례의 검토를 통하여 보완될 필요가 있을 것이다.

구미국가산업 5단지 투자유치 전략 모색

안성조 한국정부학회 2014 한국정부학회 학술발표논문집 Vol.2014 No.03

공동체적 가치의 변화와 형사책임에 관한 논의 : -공동체주의적 책임개념에 대한 예비적 고찰-

안성조 한국형사법학회 2018 한국형사법학회 학술대회 논문집 Vol.2018 No.1

SNS를 이용한 명예훼손의 법리적 검토

안성조 한국형사정책학회 2013 한국형사정책학회 학술대회 논문집 Vol.2013 No.4

자유의지와 형벌의 정당성

안성조 한국법철학회 2018 법철학연구 Vol.21 No.2

Generally speaking, not only in ethics but also in legal thoughts, free will is regarded as the core justificatory ground of moral blame and criminal punishment. Although some modern scholars think free will is not the kind of ground at all, because its reality can not be established empirically and defended ontologically any more, however most scholars especially in legal area think free will as a justificatory ground of criminal liability is the unchanged dogma. In order to appropriately assess the validity of the arguments of critics against free will, most of all, we should pay attention to Kant. He suggested three elements of free will that are voluntariness, good will, and autonomy and argued that free will can be compatible with determinism. However, in my view, the robustness of his theory of free will could be made weaken by the criticism of scientific determinism, for they argues that free will could be explained on a level of neurophysiological process, so ultimately it can be analyzed by physical causation. From this view, they can reach the conclusion that free will is incompatible with determinism. The paper argued that free will can be compatible with neuroscientific determinism suggesting scientific evidences and philosophical insights, so the free will, Kant constructed in his excellent intelligent works could be so successfully defended, that it is still useful concept in ethics and legal thoughts. 본고는 자유의지가 형벌의 정당성을 근거짓는 형벌근거책임의 전제가 될 수 있는지에 대한 논의이다. 일반적으로 자유의지는 책임비난과 형벌의 근거가 된다는 것이 형법학의 전통적 입장이고 통용되는 도그마이기도 하지만, 오래 전부터 이에 대한 문제제기와 반론이 제기되어 왔다. 형법학계에서는 ‘비난 없는 책임’이라는 새로운 구상을 비롯해 책임보다는 예방목적을 중시하는 학설에 이르기까지 다양한 이론구성이 시도되었고, 철학자들도 전통적 자유의지 개념을 수정할 필요성에 대해 상당한 공감대를 형성해 가고 있다. 이에 본고에서는 그러한 새로운 사조의 근저에 있는 자유의지의 불완전한 기초와 불안한 위상에 대해 검토해 보았고, 이를 통해 오늘날 많은 결정론자들, 특히 (신경)과학적 결정론의 도전과 위협에도 불구하고 칸트가 구축한 자유의지 개념은 여전히 그러한 견해들과 양립가능할 수 있음을 논증하였다. 아울러 형법학에서 논해지는 자유의지나 타행위가능성의 개념은 일반적으로 논급되는 그것들과는 차이가 있다는 점을 드러내 보여 주고자 하였고, 칸트적 의미의 자유, 즉 선의지로서의 자유는 판례상 실무적으로 지칭되는 대상들을 포괄하기에는 너무 협소하므로 이와 정합적으로 해석되기 위해서는 개념의 외연이 보다 확대될 필요가 있음을 입론하였다.

대구 연고(緣故)산업의 자활사업 적용가능성 연구

안성조,고수정 한국도시부동산학회 2017 도시부동산연구 Vol.8 No.3

This study aims at analyzing the possibilities of self-sufficiency businesses to local industries in the case of Daegu. For this, focusing on reviewing the literatures, the concepts and the relations about local industries and self-sufficiency businesses were studied, and through empirical analysis, the possibilities to apply self-sufficiency businesses to local industries were analyzed. The main results of the study are summarized as follows. First, for criteria to apply self-sufficiency business to local industries, five items such as inducing motive to work, possibility to create income, possibility to grow industries, proper skills, and appropriateness to region were selected. Second, for weighted values by each applied criteria, according to the analysis, possibilities to create income(0.3062) was highest, and proper skills(0.2155), inducing motive to work(0.1931), possibility to grow industries(0.1542), and appropriateness to region(0.1311) followed in order. Third, for the possibility to apply self-sufficiency business to Daegu local industries, according to the analysis, manufacturing clothing and accessaries was highest, and manufacturing leather, bags, and similar products, manufacturing precious metal and accessaries, manufacturing eyeglasses, photo devices, and other optical products, and manufacturing sewn clothing followed in order.

‘법문의 가능한 의미’의 실재론적 의의 ―The elimination of the normative is attempted mental suicide―

안성조 한국법철학회 2009 법철학연구 Vol.12 No.2

“Prohibition of Analogy in criminal law” is a classical theme of legal academia. It has been a controversial problem whether we can determine the possible meaning of a legal word or text(möglicher Wortsinn). Some argues that the possible meaning of a legal word or text can be determinate, but others argue it is indeterminate, therefore, conclude a “principle of prohibiton of analogy in criminal law” is at best professional ethos of judges. We can call the latter group skeptics on meaning. This kind of debate on interpretation is closely related to the opposing opinions between realism and anti-realism. The basic point of realism is that “the world consists of some fixed totality of mind-independent objects”. Semantic realists argue that the meaning of a word can be determined by mind-independent, fixed objects or facts. This paper is based on the semantic realism, and trying to proposes a method by which we can determine the possible meaning of a legal word or text. Legal indeterminacy thesis is maybe true, but it should be restricted to some cases, because some or many legal words or texts are beyond dispute, determinate. Semantic realists such as Hilary putnam proposed some realistic semantic approaches. Putnam refuted the metaphysical realism through the “Brains in a vat” argument and revised traditional semantic theory through “Twin earth argument”. He also demonstrated that reference is social phenomenon by showing that the meaning of language is decided by division of linguistic labour and causal theory of reference. This paper basically accepted realistic semantic approach, but tried to point out its limit. It is very important that possible meaning of not all legal sentences could be determined by realistic semantic approach because of Gödel’s incompleteness theorem, while legal words could be determined by that approach. And also it is not clear that surely possible meaning of all legal words could be determined by it. Nevertheless, a core lesson of that approach is that meaning is normative concept.

A Study on Selecting and Measuring Regional Retardness Index- Focusing on 23 Cities and Counties in Gyeongsangbuk-do -

안성조,김중표,고수정 한국자치행정학회 2015 한국자치행정학보 Vol.29 No.3

This study aims at selecting and measuring regional retardness index. For this, by reviewing the related theories and the previous literature, the concept and measuring of regional retardness were studied and then regional retardness was measured on 23 cities and counties in Gyeongsangbuk-do with the positive analysis. In this study, according to these purpose and scope, through review of the previous studies and interviews with experts, regional retardness index was selected and through AHP, weightiness of the index was determined. Finally, the index was standardized and the retardness level was deduced. The main results of the study are summarized in as follows. First, index and weightiness for measuring regional retardness were population increase and decrease ratio 0.1736, aging index 0.1557, manufacturing worker ratio 0.1074 GRDP per capita 0.0688, road paving road ratio 0.0458, number of registered automobile 0.0363, medical doctors per 100 people 0.0515, ratio of basic livelihood security recipient 0.0732, financial index 0.2028 and amount of local tax per capita 0.0850, respectively. And then for order of retardness in 23 cities and counties in Gyeongsangbuk-do. Uiseong County was highest and then Yeongyang Country, Cheongsong Country, Yeongdeok County and Gunwi County followed, respectively, while Gumi City, Pohang City, Gyeongsan City and Chilgok County showed lower values.