특허침해금지청구권 기능의 재정립

심미랑 高麗大學校 大學院 2010 국내박사

현재 특허제도는 유용한 기술의 보급과 활발한 이용이라는 본래의 목적을 달성하기 위해서 이용되기 보다는 타인의 이용을 배제하기 위한 방어적 목적으로 이용되거나 특허기술실시협상에 있어서 특허권자가 부당하게 우월한 지위를 차지하기 위한 수단으로 이용되는 경우 빈번하다. 이러한 현상의 주된 원인은 기술사상이라는 무체물에 대한 특허권을 유체물에 대한 소유권과 유사한 독점배타적 권리로 인정하고, 그 침해에 대하여 소유권에 기한 방해배제청구권과 유사한 물권적 청구권으로서 강력한 특허침해금지청구권을 인정하고 있기 때문이다. 특허침해금지청구권은 손해배상청구권과 함께 특허침해에 대한 대표적인 민사적 구제수단의 하나이다. 하지만, 손해배상청구권과는 달리 고의ㆍ과실이라는 주관적 요건이나 손해의 발생 등을 요구하지 않고 특허의 유효성과 침해사실만 인정되면 기타 제반사정의 고려없이 자동적으로 인정되고 있다. 따라서 특허권자는 이러한 특허침해금지청구권을 통해 타인의 이용을 배제하고 협상에서 우월한 지위를 차지할 수 있다. 특히 이미 특허기술을 이용한 제품이 상용화되어 시장에서 널리 이용되고 있는 경우에 있어서 특허침해금지청구권의 행사는 특허기술 이용자를 영업폐쇄나 사업폐지에 까지 이르게 할 수가 있어 그 피해가 막대하고, 이미 특허기술을 적용한 제품을 이용하고 있는 소비자의 이익을 침해할 우려가 있다. 따라서 지금과 같이 특허침해금지청구권을 절대적으로 인정하는 것 보다는 특허권자에게 정당한 보상을 보장한다는 전제하에 사안에 따라서 탄력적으로 금지청구권을 제한할 수 있도록 하는 방안이 유용한 기술의 이용과 산업발전이라는 특허제도의 목적에 부합한다. 이와 관련한 대표적 사례로 2006년 미국 연방대법원의 eBay 판례가 있다. 기존의 미국연방순회항소법원, 즉 CAFC는 우리의 특허침해금지 본안소송에 해당하는 영구적 금지명령 사건에서 ‘특허의 유효성과 침해행위가 인정되면 자동적으로 영구적 금지명령이 인정된다’라는 원칙을 가지고 특허권자에게 강력한 침해금지청구권을 인정하고 있었다. 이러한 강력한 침해금지청구권을 이용해서 특허기술의 실시의도는 없으면서 특허권을 사모아 관련기술이 상용화되기를 기다렸다가 금지청구권을 이용하여 고액의 합의금을 요구하는 ‘특허괴물’ 즉 ‘patent troll’과 같은 기업들이 생겨나는 등 부작용이 발생하였다. 이에 2006년 미국 연방대법원은 eBay 판결에서 기존의 CAFC의 원칙을 파기하고 ‘특허침해소송에서 영구적 금지명령에 대한 판단시에도 형평의 원리의 네가지 요소’를 고려하여야 한다고 판시하게 되었다. 여기서 형평의 원리의 네가지 요소는 ⅰ) 특허권자에게 회복할 수 없는 손해가 생길 우려가 있는지 여부, ⅱ) 금지명령이 적절한 구제수단인지 여부, ⅲ) 특허권자와 침해자의 고통의 형평과 ⅳ) 공공의 이익에 대한 판단을 의미한다. 이후에 미국과 일본을 비롯한 각국에서 강력한 특허침해금지청구권 인정에 대한 비판과 그 대안 마련에 관한 논의가 활발히 이루어지고 있다. 본 논문에서는 이러한 논의를 검토하고 바람직한 대안제시를 하고자 하였다. 먼저 소유권과 유사한 배타적 재산권으로서 강력한 특허권의 개념이 형성된 과정과 그 당위성을 살펴보기 위해서 특허제도의 기원과 특허권의 개념의 형성과정에 대하여 살펴보았다. 절대적 재산권으로서 특허권의 개념은 과거에 자연권사상과 노동이론의 영향을 받아서 형성된 것으로, 현대에는 이러한 절대적 소유권사상이 폐기가 되고 소유권의 사회적 구속성이 강조되고 있다. 또한, 대상물의 이용과 수익에서 ‘배제되지 않을 권리’라든지 대상물에 ‘접속할 수 있는 권리’ 등의 새로운 소유의 개념이 제시되고 있다. 이런 현대의 새로운 소유권 개념에 대한 논의는 본질적으로 공공재의 성격을 가지고 있는 무체재화에 대한 특허권의 내용에 있어서 새로운 방향 제시를 위해 참고할 필요가 있다. 다음으로 특허침해금지청구권의 법적성질 및 기원을 살펴보기 위해 먼저 물권적 청구권의 개념과 손해배상청구권과의 관계, 또한 물권적 청구권으로서 방해배제청구권의 적용범위와 판단기준의 변화에 대해서 살펴본다. 또한, 대륙법상 물권적 청구권과 영미법에서 형평법상 구제수단인 금지명령, 또 보통법상 구제수단인 점유보호청구권을 비교해 보고, 각국에서 물권적 청구권에 관한 규정과는 별도로 특허침해금지청구권에 관한 특별규정을 특허법상 입법하게 된 과정을 고찰해 본다. 또한, 특허침해금지청구권에 관한 비교법적 고찰로 우리나라를 비롯해 미국, 일본, 유럽연합, 독일, TRIPS 협정에서의 특허침해금지청구 관련 규정 및 주요판례를 살펴보고 각국 판례의 변화과정과 구체적인 판단기준을 유형화해서 검토해 본다. 이어 법경제학 관점에서 특허침해에 대한 법적 구제원리로 ‘물권법적 보호원리’와 ‘책임법적 구제원리’, 즉 ‘property rule’과 ‘liability rule’에 대하여 검토하고 특허법상 책임법적 구제원리 도입의 필요성에 대하여 살펴본다. 위와 같은 고찰을 거친 최종적인 결론으로 현행법상 특허침해금지청구권이 제한될 수 있는 경우를 먼저 살펴보고, 특허침해금지청구에 대한 새로운 판단기준과 대안을 제시해 본다. 먼저 특허침해금지가처분에 대한 판단을 엄격하게 하여 되도록 본안소송에서 신중한 판단에 의해 특허침해금지에 대해서 판단할 수 있도록 해야 할 것이다. 또한, 본안소송에서는 영미법상 ‘형평의 원리’나 가처분에 있어서 ‘보전의 필요성’과 같이 ‘침해금지의 필요성’에 대하여 판단할 수 있도록 법원에 재량권을 인정해야 한다. ‘침해금지의 필요성’ 판단시에 고려해야할 사항으로는 ‘특허권자의 실시여부, 금전적 보상의 가능성 및 침해자의 손해배상능력, 특허권자의 라이선스 의도 및 금지청구권을 협상의 무기로 사용하는지 여부, 전체제품에서 특허기술이 차지하는 비율, 특허기술의 특성 및 무효의 가능성, 시장점유율의 경쟁관계, 공공의 이익 및 당사자 쌍방의 이해득실관계 등’이 있다. 이외에도 기타 제반사정을 종합적으로 고려해서 특허법의 궁극적인 목적에 부합하도록 ‘침해금지의 필요성’을 판단해야 한다. 이러한 판단결과 침해금지의 필요성이 인정되지 않는 경우에는 ‘책임법적 보호원리’에 따라서 사후 금전적 손해배상으로 특허권자를 보호해야 한다. 하지만, 손해배상은 과거의 위법한 실시에 대한 것이기 때문에, 특허권자의 금지청구가 제한되는 경우 장래의 적법한 실시를 보장하기 위한 방안이 필요하다. 우선적으로는 당사자의 사적협상에 의해서 적절한 실시료를 산정하고 장래의 적법한 실시를 유도하는 것이 바람직한데, 당사자 간에 합의가 이루어지지 않는 경우에는 특허권자가 장래의 실시료를 청구할 수 있도록 해야 할 것이다. 이러한 청구에 대한 판결은 강제실시권을 설정하는 결과가 된다. 또한, 침해금지의 필요성이 인정되어 침해금지청구가 인용되는 경우라도 침해자에게 즉각적인 부작위를 기대하기가 어렵고 즉각적인 사업중단으로 인한 회복할 수 없는 손해가 발생할 우려가 있는 경우에는, 금지청구를 인용하는 판결에서 현재 강제집행수단인 간접강제방법을 참고하여 이미 생산한 제품을 처분하거나 그 제품 및 기술을 다시 설계할 수 있는 충분한 유예기간을 보장해 주고, 그 기간 동안 특허권자에게 적절한 배상액을 지급할 것을 명할 수 있도록 하는 방안을 고려해볼 필요가 있다. 이와 같이 특허권이 유형물에 대한 소유권 유사의 강력한 물권적 권리로 보호되어야 한다는 경직된 사고의 틀에서 벗어나서 보다 유연하고 개방적인 특허권의 개념을 모색하고, 또 그에 따른 적절한 침해구제수단을 재구성하려는 노력을 통해서 특허법의 궁극적인 목적을 달성할 수 있을 것이다. The current patent system is more often used for defensive purposes to exclude others' use or as a means to hold unfair strong positions in negotiations rather than for the original purpose as the dissemination and active use of useful technology. The main cause of this phenomenon is that patents rights for intangible goods as technology ideas are similarly recognized as exclusive rights similar to ownership of tangible property and patent holders can apply to the powerful injunction for patent infringement. An injunction together with a damage is an important remedy for patent infringements. However, unlike a claim for damages, injunctions do not require the subjective requirement of intent and negligence or the occurrence of loss. If the validity of the patent and the fact of infringement are confirmed, automatically injunctions are issued without consideration of other circumstances. So a patent holder would exclude others' use and have a powerful position in negotiations because of injunctions for patent infringements. Particularly, in the case that products using patent technology are already commercialized and widely distributed in the market, injunctions for patent infringements may make the business of the patent technology users abolished and closed. If then, the loss would be significant and the interests of consumers who already are using the products applying patent technology may be infringed. Therefore, those injunctions for patent infringements should be flexibly restricted according to cases under the premise to ensure fair compensation for the patent owner, rather than absolutely admitting injunctions for patent infringements like now. If then, it would serve the use of a useful technology and industrial development as the purpose of the patent system. The purpose of this study is to investigate these discussions and provide desirable legal alternatives. First, in order to review the formation process of the concept of strong patent rights as exclusive rights similar to property ownership and its justification, the origin of patent system and the formation process of the patent rights' concept have investigated. The concept of patent rights as absolute property rights had been formed, affected by natural rights theory and labor theory in the past, but the modern times the idea of absolute ownership was discarded and the social restraints of ownership has been emphasized. In addition, new concepts of ownership as 'the right not to be exclude' from the use and profits of objects, 'the right to access' to objects and so forth have been presented. The discussions for the modern concepts of a new ownership is necessary to refer in order to provide the new direction of a patent concept for intangible goods essentially having the nature of public goods. Then, the concept of injunction claims for property infringements, relationships with damage claims and the scope of injunction claims and the changes for criteria have been examined to check up the legal nature and origin of injunctions in patent infringement cases. In addition, the difference between injunction claims for property infringements in the Continental law and injunctions as a remedy of equity law or replevin, ejectment as remedy of common law in Anglo-American law is explained. Furthermore, in each country the legislative process and reason that the special regulations on injunctions for patent infringement had been set distinct from general rules of injunction claims for property infringements are analysed. In addition, as for the comparative law analysis, the related regulations and major cases on injunctions for patent infringements in the USA, Japan, European Union, Germany and TRIPS including Korea have been reviewed. Using them, concrete criteria are classified. Next, from the perspective of law & economics, ‘Property rule’ and ‘Liability rule’ as the two principles of remedies for violation of legal rights have been reviewed and the necessity of introduction of liability rule into patent law is discussed. In the part of final results through these studies, the cases that restraints of injunctions for patent infringements are possible under current law have been seen and new standards of judgments and alternatives are proposed. First of all, judgments for preliminary injunctions should be strict and by deliberate decision on the merits permanent injunctions should be determined. In addition, it is needed that court's discretion possible to considerate 'the need for an injunction' in the case merits should be given similar to 'the principle of equity' in Anglo-American law or 'the need for preservation' in preliminary injunction suit. When the courts judge 'the need for an injunction', 'whether a patent holder has implemented a patent invention, the possibility of monetary compensation and the ability of the infringer for damages, a patent holder's intent to license and whether an injunction has been used as a weapon of negotiation, the proportion of patent technology in the entire products, the characteristics of patent technology and the possibility of patent invalidity, the competitive relationship for market share, the public interests and gains and losses between the parties and so on' should be considered. Besides, by considering other circumstances, 'the need for an injunction' should be judged to meet the ultimate purpose of patent law. After these judgements, if 'the need for an injunction' is not approved, a patent owner would be protected by post-monetary compensation based on liability rule. However, because damages are related to illegal conducts in the past, in the case that an injunction is restrained, measures to ensure the legal implementation in the future are needed. It is primarily desirable that reasonable royalty is estimated throughout private negotiations between parties, but if agreement between the parties does not occur, patent owner should be able to claim the royalty for future. As a result, the decisions about these claims give a compulsory license to patent users. On the other hand, even if 'the need for an injunction' is approved and an injunction is issued, when it is difficult to expect immediate performance for an infringer and it is possibile to cause irreparable harms by sudden business interruption, in the court's ruling to approve an injunction it is needed to be considered the measures to ensure an adequate grace period to dispose of products already produced or re-design the products and technologies and to order appropriate monetary damages during that period.

不動産留置權에 관한 硏究

함성호 한양대학교 대학원 2011 국내석사

유치권은 타인의 물건 또는 유가증권을 점유하고 있는 자가 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권을 변제받을 때까지 이를 점유할 수 있는 권리이다. 이러한 유치권의 대상으로는 동산, 유가증권, 부동산이 있으나 점유를 매개로 물건의 인도를 거절할 수 있는 권능이 부동산에서도 모두 도출되는 것에는 논란의 여지가 있다. 특히 유치권과 관련하여 우리나라처럼 토지와 건물을 별개의 부동산으로 취급하는 법제도하에서는 많은 문제점을 내포한다. 우선 우리 민법이 유치권을 물권으로 규정하고 있지만 물건과 채권사이의 견련성에 관한 해석에 있어서 자유롭지 못하다. 예컨대 부동산유치권과 관련하여 부동산과 피담보채권 사이의 견련성에 관한 명확한 기준이 없고 개별적인 사안에 따라 인정되고 있다. 특히, 이와 관련하여 그 근거로 공평의 관념을 들고 있는데 이는 채권 ․ 채무의 당사자 사이에서 정당화될 수 있는 것이지 채권 ․ 채무의 당사자가 아닌 제3자에 대해서까지 그 권리를 주장할 수 있는가는 의문이 든다. 다음으로 유치권은 점유를 그 성립요건으로 하는데 이러한 인도거절권능에서 최우선변제권능이 도출되는지 의문이다. 동산의 경우 점유하는 자가 권리자로 추정되고 권리추정력을 떠나서도 매우 강력한 사실상의 지위를 누린다. 그러나 동산과 달리 등기를 공시수단으로 하는 현행 부동산물권법에서는 부동산유치권자가 점유하고 있다고하여 이에 완전한 의미의 물권을 부여하는 것은 아니다. 점유를 통한 인도거절권능에서 우선변제적 지위를 부여할 수 없음에도 불구하고 부동산유치권의 성립요건으로 점유를 요구하는 것은 이론적으로 납득하기 어렵다. 또한, 실제 부동산유치권에 관해 다수의 문제를 차지하는 유형을 보면 ① 계약상 비용상환청구권인 공사대금채권(도급계약)과 ② 계약 외 비용상환청구권으로 임대차문제로 나눌 수 있는데 이와 관련한 유치권성립문제 역시 이론을 적용하기에 법규정과 맞지 않는 부분이 있어 실제 문제를 해결하기에 난점이 적지 않다. 위에서 기술한 이러한 문제점을 해결하기 위해서는 다음과 같은 점을 생각해 볼 수 있다. 먼저, 유치권이라는 규정자체가 부당하다는 것 보다는 유치권규정에서 정하고 있는 대상, 즉 물건의 범위와 관련하여 동산 및 유가증권, 부동산을 세분화하여 각각의 대상이 유치권규정에 어울리는지 또한, 이러한 대상에 물권성을 부여할 수 있는지부터 검토해야 한다. 다음으로는 검토한 대상들 가운데 물권성을 부여할 수 없는 객체가 있다면 이에 대한 폐지가 합당하므로 이를 폐지했을 경우 생기는 法欠缺의 범위와 이와 관련된 대체입법에 대해 다루도록 해야한다. 기존의 견해들이 주장했듯이 유치권 규정이 부당하다면 궁극적으로 이들이 지향해야 하는 것은 제한이나 개선이 아니라 폐지가 되어야 한다. 왜냐하면 제한이나 개선이라는 것은 정당성을 근거로 나오는 결과물이지 부당함을 근거로 나오는 것은 아니기 때문이다. 또한, 유치권규정이 현행 민법상 물권편 체계에 있고 그동안 물권으로 다루어져왔다는 점으로 봤을 때, 유치권의 성격을 채권으로 바꾼다거나 혹은 유치권에서 다루고 있는 객체들 모두에 대해 성립을 인정하지 않는다는 것은 신중히 생각해봐야 할 문제이므로 객체를 세분화하여 검토하는 것이다. 마찬가지의 의미로 유치권에서 규정하는 대상 가운데 물권성을 부여할 수 없는 대상이 있다면 그동안 법의 테두리 안에서 보호받던 이들이 한순간 배제되는 결과를 가져오게 되므로 이에 대한 대체입법이 필요하다. 현재의 부동산유치권은 부동산물권임에도 그 성립, 효력 및 소멸에 있어서 다른 부동산물권과 달리 취급되고 있기 때문에 다양한 문제를 야기하고 있다. 따라서 그 본질을 해하지 않는 한도 내에서 부동산에 관하여 발생하는 다양한 이해관계를 정밀하게 조절할 수 있는 방향으로 반드시 개선되어야 할 것이다.

집합건물법상 구분소유권과 대지사용권의 일체성에 관한 연구

최희 한양대학교 대학원 2023 국내박사

집합건물의 구분소유권은 건물의 전유부분과 공용부분 및 건물의 대지로 구성하고 이들이 일체를 이루는 관계에 있다. 「집합건물법」 제20조 제1항은 “구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다.” 제2항은 “구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다. 다만, 규약으로써 달리 정한 때에는 그러하지 아니하다.”라고 하여 전유부분에 대한 대지사용권의 종속성과 처분의 일체성을 규정하면서도 「규약」이나 「공정증서」에 의한 처분의 종속성과 일체성의 예외를 규정한다. 한편, 판례는 구분소유권과 대지사용권의 성립에 관하여 1동의 건물이 구분된 건물의 부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추고, 처분권자(분양자)의 구분 의사가 객관적으로 외부에 표시되면 성립하고, 구분소유권이 성립으로 대지사용권도 성립하는 것이라 한다. 그러므로 대지사용권의 종속성과 처분의 일체성을 가지는 집합건물은 그 건물의 구분소유권이 성립하고 그 대지에 대지권 등기가 마쳐진 때(집합건물등기부에 공유지분이 같이 등기 된 때)에는 그 건물의 전유부분과 연계하여 변동된다. 그러나 현실에서는 구분건물 소유 없이 대지공유지분 만을 소유한 경우, 구분건물(대지사용권 공유지분 포함) 성립 전에 건물의 대지에 관하여 보전처분 또는 담보물권이 설정된 때에는 그 담보권실행으로 구분건물 또는 대지공유지분을 낙찰 받은 경락인 또는 그 양수인과 구분소유자간의 분쟁이 끊임없이 발생하고 있다. 이와 같은 현상은 무엇보다, 우리나라 집합건물의 분양 실정이 외국의 입법례와는 달리 “선 분양 후 시공”의 제도를 취함으로써, 분양계약의 수분양자의 권리는 단순한 채권이 아니라, 사실상 물권 또는 물권적 기대권자로서 지위를 가진다는 점과 분양권으로 인한 구분소유권 및 대지사용권을 법률의 규정에 의한 귀속으로 이해하는데 기인한다. 이 논문에서는 우리 민법이 외국의 법제와는 달리 토지의 건물을 별개의 부동산으로 취급하는 이상 집합건물에서 전유부분의 소유를 위한 대지사용권은 건물의 공용부분과는 달리 독립성을 가진다는 점을 들어 분리처분의 금지와 처분의 일체성을 규정한 「집합건물법」 제20조 제1항과 제2항의 관계를 강행규정으로 보는 기존의 견해를 반박하고, 같은 법 제20조 제1항은 분리처분 할 수 없는 대지사용권이 있는 때에는 이를 등기하여 대지사용권이 대지권으로 등기 된 때에는 집합건물의 표재부에 공시하여 그 전유부분의 처분에 따라 변동된다는 법률행위 해석의 원칙을 선언한 것으로 해석하여 수분양자를 보호하는 법리를 제시하였다. 또한, 분리처분 금지와 처분의 일체성에 따른 대지사용권의 취득으로 구분건물소유자에게 부당이득이 성립하는가에 대하여도 비록 「민법」 제100조 제2항의 입법취지를 처분자의 의사를 추정하는 규정이 아니라 법률의 규정에 의한 취득이라 하더라도 논리적으로도 법률에 의한 부동산물권변동이 일어나는 문제와 그러한 물권변동에 상응하는 대가관계는 별개의 문제라는 점을 들어 수분양자의 실질적 대가관계의 지급 없는 전유부분 상당의 대지사용권(공유지분)의 취득은 특별한 사정이 없는 이상 부당이득의 성립을 긍정하였다. 아울러 우리 「민법」이 법률행위로 인한 부동산 물권변동 등기를 성립요건주의를 취하고, 「부동산등기법」은 대지사용권으로서 분리할 수 없는 것이 있는 경우에 등기관은 대지권의 목적인 토지에 관한 사항을 기록하도록 하여(같은 법 제40조 제3항) 처분의 일체성을 확보함에도 판례는 집합건물의 건축으로 인한 전유부분의 소유권취득이라는 사실행위로 인한 취득에 연계하여 대지사용권을 법률의 규정에 의한 취득으로 판시함으로써 대지사용권에 따른 거래의 안전을 침해하고 있다. 따라서 분양 집합건물에서의 분양권에 따른 분쟁을 방지하기 위한 ‟분양받은 권리의 공시방법”으로 시·군·구는 분양승인 및 관리처분계획인가라는 행정처분권을 바탕으로 수분양자 관리대장(가칭) 및 분양자가 토지소유권을 가지고 있는 경우 토지대장에 처분제한 금지 등에 대하여(주택법 제61조 참조) 부기등록 및 수분양자를 부기등록을 하는 방법을 만들어 구분소유권(대지사용권 포함)을 공시하도록 하고, 또한, 대지사용권에 대하여도 집합건축물대장에 등재하는 방법과 집합건물등기사항전부증명서에 등재하는 방법을 생각해 볼 수 있으나 현행 우리 법제상 등기부에는 등기공무원에게 실질적 심사권이 없음을 감안하여 집합건축물대장 및 토지대장에 등록하는 방법을 제안한다.

중국 민법전 상의 녹색원칙에 관한 연구

쉬야홍 동아대학교 대학원 2022 국내박사

현재 글로벌 환경오염과 생태파괴 문제는 날로 심각해져 세계적 범위의 광범한 관심을 불러일으키고 있다. 중국의 환경문제는 전 세계의 생태에도 영향을 끼치고 있으므로 환경에 관한 법률을 제정하여 인간과 자원 및 생태 사이의 관계를 조화시킬 필요가 있다. 중국 기존의 환경보호법 과 불법행위법 은 생태환경 보호 사업의 전개를 전면적으로 돕기엔 역부족이다. 환경보호와 자원의 합리적 이용에 대한 이념과 민법을 적절히 결합시켜 보다 많은 인간들이 자발적으로 생태보전에 참여하도록 하는 것은 지혜롭고 미래지향적인 선택이다. 민법전은 물건의 귀속과 이용을 직접 조정하고 규범화하는 기본적인 법률제도로서 자원이용의 효율을 높이고 생태환경을 보호하는 중요한 사명을 짊어져야 한다. 2021년부터 중국 민법전은 정식으로 시행되었다. 민법전 제9조에는 “민사주체가 민사활동에 종사하는 것은 자원절약과 생태환경보호에 유리하여야 한다.”는 조항이 신설되었다. “녹색원칙”으로 약칭되는 이 기본원칙은 민법에 “녹색”의 개념을 도입하여 모든 민사활동의 준칙과 민법 판단의 준칙이 되게 하였다. 이는 민법 가치체계의 발전에 중대한 영향을 끼쳤고 중국 민법의 사회화, 생태화 추세를 더욱 두드러지게 하였다. 녹색원칙의 도입은 민법의 연구대상을 더이상 인간과 인간 사이에만 국한되지 않고 인간과 자연 사이까지 확장하게 하였으며, 또한 생태법치의 실효성을 크게 제고시켰고 한차례 질적 비약이라고 볼 수 있다. 녹색원칙은 민법전의 기본원칙의 장에 포함시켜 국민의 환경권익을 보호받아야 한다는 목소리에 정면으로 대응하였다. 민법총칙의 제1장 “기본규정”은 입법취지, 입법원칙 등 중요한 내용을 규정하고 있으며, 각각의 법률은 모두 기본원칙에서 확립된 가치지향에 부합해야 하며, 또한 민사활동에 대한 일반적인 제한을 한다는 의미이다. 환경법의 내용을 민법총칙 부분에 담은 것은 세계 최초이다. 녹색원칙의 설정은 모든 민사분야에 적용되며, 전통적인 민법의 원칙과 더불어 민법전의 발전을 더욱 다원적인 가치지향으로 하는 동시에 경제이익과 환경이익의 평가기준을 구축하였다. 그러나 녹색원칙에 대한 기존 함의의 정의가 명확하지 않고, 법률용어의 표현이 모호하며, 민법과 환경법 영역의 큰 차이 등의 문제로 인해 그 확립의 필요성과 독립성에 의문을 받게 되어 진정으로 민법의 권리와 의무의 관계를 설정하여 환경문제를 해결하는 목적을 달성하기가 매우 어렵다. 또한 이 원칙은 구체적인 법률사실을 함의하지 못하여 법률효력을 발휘하기엔 비교적 약하므로 민법전의 각 편제 중에서 녹색 규칙을 구체화하여야만 실제적 역할을 할 수 있다. 본 논문은 문헌 및 사례 연구를 통해 관련 제도를 분석하고 있으며, 녹색원칙에 대해 관련되는“자원절약”,“생태환경”,“생태환경 복원”의 개념 해석부터 시작하여 녹색 원칙이 내포하는 지향점을 확인하고, 이후 민법과 환경법의 소통과 조정 이론을 바탕으로 환경 이익 관계가 민법에서 당연히 구현되어야 함을 논의하고 있다. 또한 본 논문은 녹색원칙 자체의 적용에 있어 전체적인 제한성과 강제성을 갖고 있고, 원칙에 근거한 관철성을 바탕으로 중국 민법전의 기존 제도가 환경을 보호하고 자원을 절약하는 데 부족하다고 지적하고 있으며, 중국의 실정에 맞게 녹색원칙의 실시, 물권, 계약, 침해의 네 가지 영역에서 녹색원칙의 전개방식을 논의하고, 녹색원칙의 민법전에서의 적용을 보완하며, 민법전의 녹색화 발전을 추진하는 데 그 의의를 두고 있다.

實體關係에 符合하는 不動産登記 構築에 관한 硏究

김판기 한양대학교 대학원 2008 국내박사

資産流動化制度에 관한 考察

전상화 한양대학교 대학원 2008 국내석사

자산유동화는 유동화대상 자산의 현금흐름을 담보로 증권을 발행하는 것으로 볼 수 있다. 원칙적으로 대상 자산으로부터 현금흐름이 창출되고, 현금흐름이 예측될 수 있다면 유동화거래가 가능하다. 따라서 다양한 자산이 유동화가 가능하게 되었고, 이에 따라 유동화증권 발행 총액이 19조원에 이르는 시장으로 발전하였다. 그러나 자산유동화에 관한 법률은 제정될 당시에 초기 단계의 유동화시장을 전제로 하고 있어, 급격하게 변화된 시장과 심각한 괴리가 생겼다. 따라서 자산유동화법의 보완을 필요로 한다. 자산유동화법에서 유동화증권의 상환을 원활히 하기 위해 관련 당사자들의 자격 및 권한을 제한하고 있다. 첫 번째로, 자산유동화법에서 자산유동화를 할 수 있는 자를 열거하고 있다. 이는 낮은 신용등급의 자산보유자도 신용보강을 통해 자금조달의 비용을 낮출 수 있는 자산유동화의 거래의 본질적인 목적과 배치된다. 두 번째로, 자산유동화법은 유동화전문회사의 설립 절차 및 권한에 관해서 상당히 제약을 가하고 있다. 이는 유동화전문회사가 가지는 의의 때문이다. 유동화전문회사가 설립됨으로 인해, 유동화증권은 자산보유자의 파산으로부터 절연된다. 또한 유동화전문회사는 각종 유동화증권을 발행하고, 공시 의무의 주체가 된다. 이처럼 중요한 역할을 수행하는 유동화전문회사는 자산유동화법에서 원칙적으로 상법상 유한회사이고, 자산유동화에 관한 법률에서 특례를 두는 형식으로 규정하였다. 이로 인해 유동화전문회사는 포괄유동화를 할 수 없을 뿐만 아니라 유동화전문회사 설립절차가 매우 복잡하다. 또한 유동화전문회사가 사모로 유동화증권을 발행하였을 때에는, 가장(假裝) 자산유동화가 발생할 수 있는 문제점도 발생한다. 세 번째로, 자산관리자는 원리금 상환 및 채권 추심업무 등 유동화 증권 상환에 있어서 가장 중요한 역할을 수행한다. 따라서 그 자격을 신용정보업자, 자산보유자, 자산관리업을 전문적으로 수행하는 자로 제한하였다. 이는 자산보유자가 자산관리자가 됨으로써 혼장 위험을 발생하는 크나큰 문제점도 도출되었다. 매매형 자산유동화에 있어서, 자산유동화법 제13조의 요건을 충족해야 한다. 그러나 자산유동화법 제13조는 그 요건이 불명확하여 관련 당사자들의 혼란만 가중시킬 뿐만 아니라 매매 또는 교환으로 그 거래 방식을 제한하고 있었다. 자산유동화법은 신탁형 자산유동화를 적극적으로 규제하고 있지 않다. 자산유동화법에서는 신탁법 및 신탁업법의 규정을 준용하고 있는데, 이로 인해 진정한 신탁의 요건, 수탁재산의 범위, 수탁자의 의무에 관해서 많은 해석상 문제점이 도출되었다. 이러한 문제점으로 인해 자산유동화법을 적용받지 아니하는 비정형 자산유동화가 활성화 되고 있다. 비정형 자산유동화는 국내에 관련된 법률체계와 많은 충돌이 일어난다. 예를 들어, 기초자산인 채권을 양도할 때, 대항요건을 구비하기 위해 불특정 다수의 채무자로부터 일일이 동의를 받아야 하는 문제점이 도출된다. 비정형 자산유동화도 본질적으로 자산유동화거래임은 분명하다. 따라서 자산유동화든 비정형 자산유동화든 자산유동화법 규제의 틀에 포섭되도록 하여야 한다. 이를 통해 자산유동화시장의 발전을 기할 뿐만 아니라 시장의 건전성도 제고할 수 있기 때문이다. 자산유동화시장의 발전을 위해 자산유동화법을 개정할 필요성이 있다고 사료된다.우선, 자산보유자의 자격범위를 확대해야 한다. 두 번째로, 유동화전문회사의 권한을 확대하여 포괄유동화를 할 수 있도록 하여야 한다. 세 번째로, 유동화거래 이용 형태에 관한 제한을 없애도록 하여야 한다. 특히 매매형 자산유동화에 있어서, 진정한 양도요건에 관한 규정은 “safe harbor" 성격으로 변화시켜야 한다. 뿐만 아니라 자산유동화법이 신탁형 자산유동화에 관한 명확한 규제를 하여야 한다. 네 번째로, 자산유동화거래에 있어서 공시제도의 개선도 이루어져야한다. 이를 통해 공시의무주체를 명확히 할 뿐만 아니라 유동화거래의 관련 당사자에 관한 세세한 정보를 제공할 수 있도록 하여야 한다. 마지막으로 자산유동화법의 발전적 해체를 주장하고자 한다. 정부는 이질적인 체계인 영미법상 원리인 자산유동화를 신속히 도입하기 위해 자산유동화법을 제정하였다. 반대로 생각해보면, 자산유동화에 관련된 국내 법체계를 개선하면 해석상 문제점이 많은 자산유동화법이 존재할 필요가 없어진다. 우선적으로, 자산유동화거래의 활성화를 위해 동산양도등록제도를 도입해야 한다. 이를 통해 자산양도절차를 간편히 함으로써 유동화거래를 활성화 시킬 수 있다. 이후에도 저당권 및 파산에 관련된 제도를 개선해야한다. 역설적으로 자산유동화에 관한 최소한의 규제와 유연한 해석만이 비정형 자산유동화를 규제의 틀에 포섭시킬 수 있고, 이는 유동화증권의 투자자를 보호하며, 자산유동화시장의 발전 및 건전성 확보를 할 수 있는 궁극적 방안이 될 것이라 생각한다. ABS : asset backed-securities is to be seen as issuing securities backed by cashflow of its underlying asset. Fundamentally, securitization transaction is possible under the simple condition that cashflow of the underlying asset is creatable as well as predictable. Therefore, variable assets could have been liquidated with the consequence of enormous growth of ABS market which is up to 19 trillion korean won of issue total amount. However, there has been a huge rift between antediluvian ABS ACT, which is established on the premise of ABS market in its primary stage, and kaleidoscopic real ABS market situation. Hence the completion of ABS ACT is seriously required. ABS ACT strictly restricts qualifications and authorities of the person[party] concerned in order to facilitate repayments of ABS. Firstly, it enumerates people who are eligible for liquidating assets. This is contradictory to the fundamental purpose of phasing in ABS ACT - lowering financing cost of low-graded asset holder by credit enhancement-. Secondly, it considerably constrains the authority and procedure of the establishment of SPV : Special Purpose Company. It is supposed because of the meaning that lies in SPV. ABS is remote from the bankruptcy of the asset holder, due to the establishment of SPV. In addition, SPV issues various kinds of ABS, such as a bond, a beneficiary certificate, a certificate of stock.. etc, and becomes the disclosure subject of responsibility. SPV, which performs a significant role, is an incorporated company under the commercial law in principal, while it is provided in ABS ACT with an exception. Therefore, SPV is not only incapable for universal securitization, but its establish procedure is also quite complicated. Furthermore, disguised ABS may be generated when the SPV issues ABS privately. Thirdly, the servicer plays the most important role in ABS repayment such as debt servicing, bond collecting and etc. Therefore, ABS ACT restricts the qualification of a servicer, only those of a confidence information company, an originator, and an asset management company. Due to the originator may also become a servicer, the commingling risk also has been pointed out. As for 'sale asset-backed securitization transactions', it should satisfy the required condition of ABS ACT article 13. However, the requisites of ABS ACT article 13 are obscure so that make related party confused, and also limits its transaction form only into sale or exchange. ABS ACT does not actively regulate 'trust asset-backed securitization transactions'. Therefore, it applies correspondingly to Trust Act and Trust Act Business, so there are various ways of interpretation about the condition of true trust, the range of trust property, and the obligation of a trustee. On account of these problems, atypical ABS, which is not under the control of the ABS ACT, has been provoked. However, atypical ABS conflicts with the related domestic legal system. For instance, when transferring the bond - underlying asset -, consent of the every unspecified obligators is needed for fulfilling the opposition condition. It is obvious that the atypical ABS is an ABS in substance. Therefore, whether it is typical or atypical, these are all should be subsumed by the ABS ACT in order to vitalize healthy development of ABS market. Furthermore, amendment of the ABS ACT is also strongly recommended for the progress of ABS market. Firstly, the limits on qualification of the originator should be widened. Secondly, SPV should be authorized to do universal securitization. Thirdly, restriction on transaction form of ABS should be removed. Especially, as for the sale asset-backed securitization transactions, the characteristic of true sale qualification regulation should be changed into that of "safe harbor". In addition, ABS ACT should precisely regulate trust asset-backed securitization transactions. Fourthly, disclosure regulation on ABS transaction also should be reformed. The disclosure subject should be clearly demonstrated, as well as fully detailed information also should be provided to whom may concern to ABS transaction. Lastly, ABS ACT is better to be abrogated. The government established the ABS ACT for a prompt introduction of ABS, however, the act is not correspond to our legal system, since ABS is mainly based upon Anglo-American law principle. Inversely, if domestic legal system related to ABS is improved, the perplexing ABS ACT is no longer in need to exist. Above all, movable property transfer registration ACT should be induced for facilitating ABS transaction. For this, the procedure of transferring property should be simplified, and the system of mortgage and bankruptcy also should be improved. Paradoxically, the minimum regulation and flexible interpretation on ABS is the only ultimate scheme of subsuming atypical ABS under the control, protecting ABS investors, and confirming expansion and health of ABS market.

관습법상 법정지상권에 관한 연구

임순애 경성대학교 경영대학원 2011 국내석사

The surface rights of the common law has been recognized by precedents. The surface rights of the common law are settled to supplement the weakness of Korea‘s Civil law that recognizes properties and buildings as independent pieces of real estate. This policy is applied when a piece of land and a building built on it that was owned by the same person comes to be owned separately by two different persons. In this case if the owner of the building cannot have the rights to use the land, his or her rights to use the land are protected by the Common Law. The surface rights can prevent the complex problems which might be caused by the citizens' incomplete awareness on the separate ownership of land and buildings, the two independent pieces of real estates. Also it can legally allow the owners of the buildings to use the land and by doing so can protect their buildings from being demolished. Therefor it can allow the owners of the buildings to realize social and economic interests. But many people raise questions about the legality of the surface rights of the Common Law. Concerns of the legality of the surface rights of Common Law are as follows. Firstly the land owners are forced to sacrifice their rights on their lands although they are not intented. Secondly wide recognition of legal surface rights of the Common Law might disgrace the general contracted surface rights. Thirdly it may cause problems of safe business due to the lack of publicity. The legal surface rights of the Common Law are acquired material rights by law that can be acquired without any registration and the owner of the building with such rights may insist their legal surface rights to all land owners as applicable. Any third person who purchases a piece of land based on a registration can surfer a loss as she or he cannot anticipate the application of the legal surface rights. This study suggests relevant solutions on the questions raised above. Firstly the scope of the surface rights of the Common Law need to be reconsidered. It is inevitable to recognize the surface rights but we need to choose deliberately between what can be recognized and what cannot. And we should narrow the scope of the recognition. Secondly when the owner of the land demands the demolition of the building on her or his land, we should accept that demand only when the damage of the demolition of the building is acceptable socially and economically. Thirdly although we recognize a piece of land and building as separate real estates, we need to make it a rule to transfer them together. When transferred together the surface rights of the Common Law will become unnecessary. We can also make it a rule for the land owners establish their surface rights.

債權者取消權에 관한 硏究

이승현 한양대학교 대학원 2010 국내석사

국 문 요 약 채권자가 채무자의 사해행위를 취소하고 일탈된 재산을 채무자에게 회복시킴으로써 채권자를 위한 책임재산을 보전할 수 있도록 하는 채권자취소권제도는 오늘날 매우 중요한 기능을 하고 있다. 그럼에도 불구하고 현행 민법은 채권자취소권과 관련하여 제406조와 제407조 단 두개의 조항만으로 규율하고 있어서 실제 발생하는 대부분의 사례들은 학설과 판례에 의존하여서 해결되고 있는 실정이다. 따라서 실무자들의 혼란과 논쟁이 끊임없이 제기되고 있는 바, 채권자취소권의 취지와 그 실효성을 확보하고 위와 같은 혼란을 막기 위해서는 채권자취소권의 성립요건과 효과에 관한 명확한 기준이 확립되어야 한다. 우선 채권자취소권의 성립요건에서 주된 쟁점으로 되고 있는 특정물채권은 사해행위 당시에 금전채권으로 전환되지 않았으나, 그것이 장차 금전채권인 손해배상채권으로 전환될 것을 전제로 하는 경우에는 예외적으로 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다고 할 것이다. 그리고 무효행위의 사해행위성에 대해서는 무효와 취소는 경합될 수 있고, 특히 채권자가 채무자의 법률행위가 무효임을 입증하기가 곤란할 경우에는 그보다 입증이 용이한 채권자취소권을 행사하여 목적을 달성할 수 있으므로 무효인 법률행위에 대해서도 취소권을 행사할 수 있다고 할 것이다. 한편 채권자취소권의 행사에 따른 효과에 관한 책임설은 그 이론적인 난점, 즉 채무와 책임의 분리에 대한 법적 근거가 불확실한 점과 독일과 같은 집행인용의 소라는 형태를 인정하지 않는 현행 우리 법제에 비추어 볼 때 해석론으로서 부적합하다고 생각한다. 따라서 채권의 공동담보보전의 필요성, 채무자의 재산처분행위자유의 보장, 제3자의 이해관계 내지 거래의 안전이라고 하는 서로 대립되는 원리 사이에서 조화를 꾀하는 채권자취소권제도의 취지에 가장 부합하는 상대적 효력설이 타당하다고 할 것이다. 한편 본래 채권자취소권은 본래의 파산절차상의 부인권과 체계적으로 통일되어 규율되어야 하는데 우리 민법상의 채권자취소권제도는 연혁적으로 그러하지 못한 문제점이 있다. 따라서 부인권과 채권자취소권이 통일적으로 규율되고 있는 독일의 제도를 모범으로 하여 채권자취소권을 통합도산법상의 부인권, 민사집행법상의 재산명시제도와 통일적으로 규율하는 방향으로 우리나라의 채권자취소권제도를 근본적으로 개선할 필요성이 있다고 할 것이다. 이에 대해 가장 이상적인 개선방안은 특별법으로서 별도의 채권자취소법을 제정하는 것이다. 이 채권자취소법은 취소제도가 현행 민법에서 규정하고 있는 책임재산의 보전을 위한 제도가 아닌 강제집행의 실효성을 확보하기 위한 제도임을 밝혀야 할 것이고, 그동안 민법 조문의 해석상으로만 논의되던 내용들을 개별적으로 규정화하도록 해야 할 것이다. 주제어:채권자취소권, 피보전채권, 사해행위, 사해의사, 원상회복, 상대적 효력설

住宅賃貸借에 있어 賃借人의 保護에 關한 硏究 : 住宅賃借權 存續保護와 賃貸借賃 規制를 中心으로

김영학 한양대학교 대학원 2020 국내박사

주거권은 “모든 사람이 적절한 주거를 향유할 권리” 또는 “인간의 존엄성에 적합한 주택조건을 향유할 권리”, “주거에 관한 국민생활최전선의 확보”를 의미한다. 모든 가구에게 모든 가구에게 1주택을 소유하거나 점유하게 할 수 있다면 주거권은 보장될 것이다. 그러나 주택을 새로 지어 제공하기 위해서는 공간 등이 제약이 있고, 예산도 많이 필요하다. 그래서 민간임대주택 시장에 그 역할을 맡기고 있다. 민간임대주택 시장에서는 주택 소유가 일부에게 편향됨에 따라 실질적으로 주택의 공급이 수요보다 부족하게 되는 것은 임대인과 임차인 사이의 협상력의 불균형을 발생시키고 주거비용의 상승을 발생시킨다. 그러므로 주거용 건물의 임대차에 관하여「민법」에 따른 특례를 규정함으로써 국민의 주거생활의 안정을 보장함을 목적으로 주택임대차보호법이 제정되어 약 40년 동안 시행되어 왔다. 주택임대차보호법은 주택임차인에 대한 보호의 기본방향이 임차인의 주거생활의 계속보다는 거주이전의 확보 및 보증금 회수에 초점이 맞추어져 왔다. 따라서 존속기간보호나 차임ㆍ보증금의 규제에 관하여 임차인 보호의 한계를 가지게 되어, 임차인의 주거권의 보장이 되지 않고 있다. 본 연구에서는 우리나라 주택임대차보호법의 주요내용을 검토하면서, 특히 임대차 존속기간과 차임의 규제에 관한 문제점을 집중분석하여 검토하였는데 그 내용을 요약하면 다음과 같다. 주택임대차보호법은 민법의 특별법으로서 편면적 강행규정이라는 공법적 성질과 개인 간의 계약이라는 사법적 성질을 함께한 사회법적인 성격을 가지고 있다. 1981년 제정 이래로 임차인 보호를 위해 18차에 걸친 개정을 하였다. 그러나 주택임대차 제도가 임대시장의 변동에 따라 단기적으로 대응함에 따라 주택임대차보호법은 보증금의 반환에 초점이 맞추어져 있었고, 개정과정에서도 대항력과 임차보증금의 회수에 관한 부분에 관심을 가지고 개정되어 왔기 때문에 존속기간보호 및 차임 규제에 관한 부분에서 임차인 보호에 미흡하였다. 그러나 일본ㆍ독일ㆍ프랑스ㆍ영국ㆍ미국 등과 같은 선진국에는 우리나라와 같은 전세제도가 없고 매월 차임을 지불하는 월세제도가 보편화되어 있고, 임대차 존속보호와 관련하여 최단존속기간을 법정하여 그 기간 이상의 거주를 보장해 주고 임대인이 기간 경과로 계약해지를 하지 못하게 하거나, 주택임대차계약을 체결하면서 기간을 정하거나 정하지 않았거나, 그 기간이 단기거나 장기거나 상관없이 임대인의 갱신거절 또는 해지에 관한 일정한 법정요건이 없는 한, 일단 성립한 주택임대차는 그 종료를 어렵게 함으로써 임차인의 계속 주거를 보장하고 있다. 전자는 프랑스, 후자는 일본, 독일, 영국이 취하는 방식이다. 특히, 프랑스의 경우에는 존속기간을 개인과 계약하는 경우에는 3년, 법인과 계약하는 경우에는 6년으로 하고 있다. 또한, 각 선진국에서는 차임의 규제와 관련하여 공정임대료 제도나 표준임대료 제도를 운영하여 임차인의 주거 안정 확보 및 임대료 부담을 경감시키고자 한다. 그리고 독일의 경우에는 장래의 차임의 변경에 대하여 계단식 차임 또는 지수식 차임으로 약정하여야 하는 제한을 두고 있다. 주택임대차보호법은 임대차의 존속기간과 관련하여 2년의 최단존속기간을 두고 있으나 임대인의 계약 갱신거절에 대한 제한은 없다. 그리고 차임 등의 증감청구는 임대차기간 존속 중에만 인정된다. 그러므로 임차인과 재계약하거나 임대인과 임차인이 임대차기간 중 합의하여 차임을 결정하는 경우에는 차임증감청구가 인정되지 않는다. 그로 인해 2년이 지나게 되면 급증한 차임에도 불구하고 재계약하거나 이사하게 되는 결과가 발생하여 임차인의 주거권에 심각한 영향을 주고 있다. 그러므로 계약갱신요구권의 도입 및 기존 임차인과 계약 갱신 시 인상률 상한제도를 적용하도록 할 필요가 있다. 최근 임차인의 주거권을 보호하기 위해 국회에 발의된 주택임대차보호법 일부 개정법률안을 보면, 최단존속기간을 현행과 같이 2년으로 하거나 3년으로 연장하는 방안과 계약갱신요구권의 경우 최단존속기간을 2년으로 하는 경우에는 1회 내지 2회를 인정, 3년으로 하는 경우에는 1회를 인정하여 최장 6년의 존속기간을 보장하도록 하고 있다. 특히 계약갱신요구권 행사로 인한 계약 갱신 시 연 5% 이내에서 차임을 인상하도록 한다. 현재의 임대인과 임차인의 협상력 불균형에 대한 해결책으로서 존속기간의 연장과 계약갱신요구권 도입 및 그에 따른 차임의 규제가 빠른 시일내에 입법화가 필요하다. 사실 임대차 존속기간의 연장으로 인하여 사회적 부작용이 발생할 것이라는 우려가 있고, 계약갱신요구권 및 차임규제가 계약자유의 원칙을 제한하여 헌법상 행복추구권으로부터 파생되는 일반적 행동의 자유를 침해한 것이라는 의문이 있다. 그러나 헌법 제37조 제2항에서는 ‘국민의 자유와 권리는 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 제한할 수 있다’고 규정하며, 주거권의 경우에는 공공복리의 영역이라고 할 수 있고 주거권을 위한 일정한 제약은 과잉금지의 원칙에 위배되지 않는다는 점에서 정당하다 할 수 있다. 그러므로 임대차존속기간의 연장 및 계약갱신요구권 및 임대료 인상률 상한을 중심으로 하는 주택임대차보호법 개정이 필요하다 할 것이다.

商品形態의 保護에 관한 硏究 : 不正競爭防止法 第2條 第1號 자目을 중심으로

정봉현 한양대학교 대학원 2011 국내박사

현대는 디자인경영 시대라고 일컬어진다. 그것은 기업이나 소비자에게 디자인이 중요한 의미를 갖기 때문이다. 다수의 소비자가 상품의 질이나 가격에 못지않게 상품의 디자인을 주요요소로 보고 있다. 소비자는 경우에 따라 상품의 질이나 가격보다는 오히려 선호하는 상품의 디자인을 선택하기 때문이다. 이러한 소비자의 소비성향(상품선택경향)은 기업으로 하여금 상품의 디자인에 보다 더 신경을 쓸 수밖에 없도록 하고 있다. 디자인은 물품의 외관에 표현되는 특성상 모방하기가 쉽다는 점과 소비자의 선택에서 중요한 기능을 한다는 점에서 적지 않은 기업이 타인의 디자인을 모방하여 부당하게 이득을 취한다. 그런데 이러한 모방행위는 창작자의 창작의욕을 감퇴시켜 보다 새롭고 편리한 상품의 출현을 막는다. 디자인의 모방을 방지하기 위한 최선의 해결책은 디자인의 ‘조기권리화’에 있다. 그러나 디자인등록에는 상당한 시일이 소요되기 때문에 등록 이전에 모방되거나 이미 상품수명이 종료한 경우에는 디자인이 보호될 수 없었다. 즉 상품이 시장에 출현한 때부터 일정기간 내에 발생하는 모방․도용에 대하여 현행 디자인보호법이 적절히 기능하지 못하고 있었다. 이에 따라 미등록디자인을 보호할 수 있도록 법제도를 정비할 필요성이 있다는 주장이 제기되기도 하였다. 이러한 필요에 따라 2004년「부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률」개정 시에 상품형태의 모방을 금지할 수 있도록 제2조 제1호 자목을 신설하였다. 제2조 제1호 자목은 일본의 1993년 개정 不正競爭防止法에 신설된 제2조 제1항 제3호를 거의 그대로 받아들인 것이다. 그런데 일본에서는 1993년경부터 축적된 판례를 반영하여 2005년에 다시 부정경쟁방지법 제2조 제1항 제3호를 개정함으로써 그동안 논란이 되었던 사항을 입법으로 해결하였다. 그 결과 일본에서는 부정경쟁방지법 제2조 제1항 제3호가 안정적으로 적용되고 있는 것으로 보인다. 그러나 우리나라에서는 일본과는 달리 2004년 법개정 이후부터 2011. 2. 28. 현재까지「부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률」제2조 제1호 자목과 관련된 법원의 판결이나 결정은 22건에 불과하다. 그런데 법원은 일부 판결에서 제2조 제1호 자목을 잘못 해석하였고, 대법원은 상품의 비닐포장까지를 상품형태로 파악하여 지나치게 보호범위를 확장한 것은 아닌지 의문이 제기되고 있다. 따라서 이 논문에서는 상품형태의 보호와 관련하여 일본을 비롯한 주요국의 입법례를 살펴보고, 우리나라의 개별 법률에 의한 보호가능성을 개관한 다음, 제2조 제1호 자목에 의한 보호에 관하여 구체적인 검토를 하여 그 해석론과 입법론적인 개선방안을 제시해 보았다.